나. 횡령

담당변호사 B, AL, AO, AP

1. 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법

제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경

합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을

고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

2. 기록에 의하면, 피고인은 2014. 8. 29. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역

3년을 선고받고 2014. 9. 5. 그 판결이 확정 되었다. 이 사건 제1심은 유죄로 인정한 판

시 각 죄가 모두 위 사기죄의 판결 확정 전에 범한 죄라고 보아 형법 제37조 후단 경

합범으로 보고 형을 정하였다. 이에 대하여 원심은, 판시 각 죄 중 2015고단113호 제2

항의 피해자 U에 대한 횡령죄는 2014. 12. 24. 기수에 이르러 2014. 9. 5. 판결이 확정

된 위 사기죄와는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었던 죄라는 이유로 위 사기죄

의 판결 확정 전에 범한 나머지 판시 각 죄와 그 이후에 범하였다고 본 위 횡령죄에

대하여 각각 따로 형을 선고하였다.

3. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은

사정, 즉 ① 피고인은 2011. 12. 23.경 R로부터 피해자 U 소유의 벤츠 승용차를 빌려

타다가 2012. 4.경 임의로 후배 AQ에게 차량을 타고 다니라고 맡긴 점, ② 피고인은

2012. 3. 22.자로 R에게 차용금과 함께 빌린 승용차의 부대비용, 감가상각비용을 2012.

4. 4.까지 전부 변제하겠다는 내용의 지불각서를 작성 · 교부하고도 위와 같이 승용차를

후배에게 넘긴 점, ③ 피고인은 2013년 경 피해자 U가 승용차를 돌려달라고 하자 찾지

못하겠다며 그 반환을 거부한 바도 있는 것으로 보이는 점, ④ 원심이 횡령죄의 기수

시기로 본 2014. 12. 24.경 피고인은 판결이 확정된 위 사기죄로 구금된 상태였던 것으

로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 횡령행위 내지 반환거부행위는 승용차를 후배

에게 임의로 넘긴 2012. 4.경 또는 늦어도 피해자 U에게 승용차의 반환을 거부한 2013

년경 기수에 이르렀다고 보인다.

그러므로 원심으로서는 위 횡령죄도 나머지 판시 각 죄와 마찬가지로 형법 제37조

후단, 제39조 제1항을 적용하여 형을 정하였어야 한다. 이와 달리 판단한 원심판결에

는 횡령죄의 기수시기, 형법 제37조 후단 경합범에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심

리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장

은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하

기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관박병대

대법관박보영

대법관김재형

심급 사건

참조조문