가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 (2017고단2899 사건과 관련하여) 가) 피해자 B은 원심 법정에 출석하지 않았는바, B에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 B 진술부분은 피해자 B이 소재불명에 해당하지 않을 뿐만 아니라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에 있지 않으므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없음에도, 위 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 피해자들이 교부한 금원은 투자금으로 지급한 것이고 위 금원은 대체로 그 목적에 따라 사용하였으므로 피고인에게 편취의사가 존재하지 않음에도, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 여부 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다.

여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 하는 요건은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도...

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