2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고는 2011 . 12 . 20 . 피고에게 야생동 · 식물보호법 제16조 제3항 , 같은 법 시행 규칙 제22조 제1항에 따라 1985년 이전에 재수출을 위하여 수입한 반달가슴곰으로부 터 증식된 2001년생 반달가슴곰 수컷 2마리 ( 이하 ' 이 사건 곰 ' 이라고 한다 ) 에 대하여 그 용도를 ' 웅담 , 웅지 ( 곰기름 ) , 가공용품 재료 ' 로 변경해 달라는 취지의 국제적멸종위 기종 용도변경 승인신청을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 승인신청 ' 이라고 한다 ) .

나 . 피고는 2011 . 12 . 28 . 원고에 대하여 이 사건 곰의 용도변경을 승인하되 , 그 용 도를 약용 ( 웅담 ) ' 으로 한정하는 것을 내용으로 하는 용도변경 재승인 처분을 하였다 ( 이 하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 3 , 5호증 , 제4호증의 1 , 2의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 절차적 하자 .

원주지방환경청은 2010 . 11 . 24 . 최OO의 반달가슴곰 용도변경 승인신청에 대하여 ' 약용 및 가공품의 재료로 사용할 수 있도록 용도변경을 승인한 사실이 있는바 , 피고 는 동일한 취지의 이 사건 승인신청을 불허하면서도 합리적이고 객관적이며 타당한 이 유를 제시하지 않고 있으므로 , 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 것 으로 위법하다 .

2 ) 실체적 하자

이 사건 곰은 1985년 수입된 반달가슴곰으로부터 증식된 사육곰으로 멸종위기종 으로 보호를 받고 있는 야생곰과는 전혀 다른 특수가축화된 곰이므로 , 이 사건 곰의 용도를 가공용품 재료로 변경하는 것을 승인하지 않은 이 사건 처분은 법령상 근거 없 이 원고의 재산권을 침해하는 것이고 , 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 절차적 하자 주장에 대한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 ‘ 행정청은 처분을 할 때에는 ① 신청 내용을 모두 그 대로 인정하는 처분인 경우 ( 제1호 ) , ② 단순 · 반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 ( 제2호 ) , ③ 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ( 제3호 ) 를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다 ' 고 규정하고 있다 .

이 사건에 관하여 보건대 , 갑 제6호증 , 을 제9호증의 1 , 2의 각 기재에 변론 전체 의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 환경부장관이 2005 . 3 . 9 . ‘ 사육곰 용도변경 승인 시의 유의사항 통보 ' 라는 제목으로 각 유역 ( 지방 ) 환경청장에게 ' 사육곰의 용도변경 승인 시 웅담 등을 약재로 사용하는 경우 이외에 곰 고기 등을 식 용으로 판매하는 용도로 변경하고자 하는 경우에는 용도변경승인 불허 등의 조치를 하 고 용도변경승인 업무처리 시 용도변경목적 및 사용내역 , 부산물 처리계획 , 처리장소 및 방법의 적정성 등을 2005 . 3 . 7 . 송부한 사육곰관리지침에 따라 면밀히 검토하여 처 리하여 주시기 바란다는 취지의 공문을 보냈던 점 , ② 그에 따라 피고를 비롯한 각 유 역 ( 지방 ) 환경청장은 위 공문을 수령한 이후 일률적으로 웅담을 약재로 사용하기 위한 경우 외에는 사육곰에 대한 용도변경 승인을 해 주지 않고 있는 점 , ③ 원고가 주장하 는 최00이 신청한 용도변경 승인의 경우 원주지방환경청장의 2010 . 11 . 24 . 자 용도변 경승인서의 변경 후 용도란에 ' 약용 및 가공품의 재료 ' 라고 되어 있기는 하나 , 최OO 이 작성한 2010 . 11 . 22 . 자 신청서에는 신청용도가 ' 웅담용 약용재료 ' 라고 기재되어 있는 바 , 원주지방환경청장이 웅담을 약재로 사용하는 용도 이외에 사육곰을 다른 가공용품 재료로 사용하기 위한 용도변경을 승인한 것은 아닌 점 , ④ 국제적멸종위기종으로 지 정된 사육곰의 경우 우리나라에서 일정한 요건 하에 웅담채취용으로만 사용할 수 있을 뿐 그 외의 목적으로는 사용할 수 없다는 것은 널리 알려진 사실이고 , 특히 1990년부 터 반달가슴곰 등을 사육하고 있던 원고는 이를 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등 에 비추어 보면 , 이 사건 처분은 단순 · 반복적인 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백 히 알 수 있는 경우에 해당되므로 , 피고가 이 사건 처분 당시 상세한 근거 및 이유를 제시하지 않았다고 하더라도 , 그것이 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 것이라고 보 기는 어렵다 .

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다 .

2 ) 실체적 하자 주장에 대한 판단

야생동 · 식물보호법 제16조 제1항은 국제적멸종위기종 및 그 가공품의 경우 환경경 부장관의 허가를 받아 수입 또는 반입할 수 있도록 규정하면서 같은 조 제3항에서는 그와 같이 허가를 받아 수입 또는 반입된 국제적멸종위기종 및 그 가공품은 그 수입 또는 반입 목적 외의 용도로 사용할 수 없고 , 다만 용도변경이 불가피한 경우로서 환 경부령이 정하는 바에 따라 환경부장관의 승인을 얻은 경우에는 용도변경을 할 수 있 도록 규정하고 있다 . 이에 따라 야생동 · 식물보호법 시행규칙 제22조 제1항 제4호는 ‘ 재수출을 하기 위하여 수입 또는 반입하여 인공사육중인 곰 ( 수입 또는 반입한 것으로 부터 증식한 개체를 포함한다 ) 을 가공품의 재료로 사용하고자 하는 경우로서 곰의 나 이가 별표 5에서 정한 기준에 도달한 경우 지방환경관서의 장에게 용도변경의 승인신 청을 하도록 정하고 있다 . 위 각 규정의 체제 및 문언에 따르면 , 원칙적으로 국제적멸 종위기종 및 그 가공품의 수입 또는 반입 목적 외의 용도로의 사용을 금지하면서 용도 변경이 불가피한 경우로서 환경부장관의 용도변경 승인을 받은 경우에 한하여 용도변 경을 허용하도록 하고 있으므로 , 위 법 제16조 제3항에 의한 용도변경 승인은 특정인 에게만 용도 외의 사용을 허용해주는 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위에 해당한다 .

가 ) 우선 , 1985년 이전에 재수출 용도로 수입된 곰에서 증식된 이 사건 곰이 위 법령의 적용을 받는 ' 국제적멸종위기종 ' 에 해당하는지에 관하여 본다 .

살피건대 , ① 야생동 · 식물보호법 제2조 제3호는 “ 국제적멸종위기종 ” 이라 함은 멸종위기에처한야생동 · 식물종의 국제거래에 관한협약 ( 이하 “ 이 사건 협약 ” 이라고 한다 ) 에 의하여 국제거래가 규제되는 다음 각목의 1에 해당하는 동 · 식물로서 환경부장관이 고시하는 종을 말한다 ' 고 규정하고 있는바 , ‘ 국제적멸종위기종 ' 은 생물 분류의 기초 단 위인 동 · 식물의 ' 종 ' 을 기준으로 지정되어 있는 것으로 , 어느 특정한 상황에 놓인 동 · 식물만을 의미하는 것은 아닌 점 , 1 ) ② 이 사건 곰이 속하는 반달가슴곰 ( 학명 : Ursus thibetanus ) 은 1979 . 6 . 28 . 이래 이 사건 협약 부속서 I에 등재되어 있고 , 대한민국은 1985 . 7 . 1 . 상공부 고시로 곰의 수입을 금지하였으며 , 1993 . 7 . 9 . 이 사건 협약에 가 입하였는바 ( 1993 . 10 . 7 . 발효됨 ) , 이 사건 곰이 속하는 반달가슴곰은 야생동 · 식물보호 법상의 ‘ 국제적멸종위기종 ' 에 해당하는 점 , ③ 야생동 · 식물보호법 제16조 제5항이 ' 제 1항 본문의 규정에 의하여 허가를 받아 수입 또는 반입된 국제적멸종위기종으로부터 증식된 종은 제1항 본문의 규정에 의하여 수입 또는 반입허가를 받은 것으로 보며 , 처 음에 수입 또는 반입된 국제적멸종위기종의 용도와 동일한 것으로 본다 ' 고 규정하고 있고 , 앞서 본 바와 같이 야생동 · 식물보호법 시행규칙 제22조 제1항 제4호가 국제적 멸종위기종의 하나인 ' 재수출을 하기 위하여 수입 또는 반입하여 인공사육중인 곰 ' 의 용도변경 승인에 대하여 규정하면서 그 대상이 되는 곰에 수입 또는 반입한 것으로부 터 증식한 개체를 포함한다 ' 고 규정하고 있는바 , 수입된 곰으로부터 증식된 곰도 동일 하게 취급하고 있는 점 등을 종합하여 보면 , 이 사건 곰 역시 위 법령의 적용을 받는 ' 국제적멸종위기종 ' 에 해당함이 분명하다 .

나 ) 다음으로 , 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였는지에 관하여 본다 .

야생동 · 식물보호법 제16조 제3항이 용도변경이 불가피한 경우에만 용도변경을 할 수 있도록 제한하는 규정을 두면서도 같은 법 시행규칙 제22조 제1항 제4호에서 용도변경 신청을 할 수 있는 경우에 대하여만 확정적 규정을 두고 있을 뿐 용도변경이 불가피한 경우에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하여 용도변경 승인을 할 수 있는 용도변경의 불가피성에 대한 판단에 있어 재량의 여지를 남겨 두고 있는 이상 , 용도변 경을 승인하기 위한 요건으로서의 용도변경의 불가피성에 관한 판단에 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 , 그 설정된 기준이 객관적으로 합 리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다 ( 대법원 2011 . 1 . 27 . 선고 2010두23033 판결 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 환경부장관이 2005 . 3 . 9 . 피고 등에게 보낸 ‘ 사육곰 용 도변경 승인 시의 유의사항 통보 ' 에는 사육곰의 용도변경 승인 시 웅담 등을 약재로 사용하는 경우 외에 곰 고기 등을 식용으로 판매하는 용도로 변경하고자 하는 경우에 는 용도변경 승인 불허의 조치를 하도록 되어 있는 사실 및 피고가 위 통보에 따라 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바 , 위 통보는 용도변경이 불가피한 경우를 ' 웅담 등을 약재로 사용하는 경우 ' 로 제한하는 기준을 제시한 것으로 , ① 이 사건 곰이 속한 반달가슴곰의 경우 야생동 · 식물보호법 시행규칙 제2조 [ 별표 1 ] 에서 멸종위기 포유류 1급인 11개의 동물종 중 하나로 규정하고 있는바 , 다른 종류의 곰들에 비하여 더 특별한 보호를 요하는 동물인 점 , ② 멸종위기에 처한 동 · 식물을 보호하기 위해서 는 기존에 있는 개체수를 보존하는 것에서 더 나아가 적극적으로 개체수를 증식시키고 증식된 개체들까지도 보호하는 조치를 취할 필요가 있는바 , 수입된 반달가슴곰으로부 터 증식된 곰의 경우에도 마찬가지로 보호의 필요성이 있는 점 , ③ 위 통보에서 용도 변경을 허용하고 있는 반달가슴곰의 웅담을 채취하여 약재로 사용하는 것마저도 국제

적으로는 물론 우리나라 내부에서도 비판의 목소리가 있는 점 ( 을 제2 , 3호증의 각 기 재 ) , ④ 웅지 ( 곰기름 ) 의 경우 곰의 신체 전부에 퍼져 있어 이를 이용할 수 있도록 하는 도살을 허용하면 사실상 곰을 완전히 분해하여 처리하는 것을 허용하게 되는바 , 이는 불가피한 용도 이외의 국제적멸종위기종 동물의 사용을 금지하고 있는 야생동 · 식물보 호법의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 , 야생동 · 식물을 보호하고 멸종을 예방하여 사람과 야생동 · 식물이 공존하는 건전한 자연환경을 확보함을 목적으로 하는 법의 취지에 반 하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 , 위와 같은 기준이 법의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 비합리적이라거나 타당하지 않다고 볼 수도 없으므로 , 이러한 통보 에 따라 이루어진 이 사건 처분에 대하여 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 비난하기도 어렵다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판 결한다 .

판사 강윤희

판사 이현경

연상태에서 서식하거나 자생하는 야생동 · 식물에 대한 보호를 규정하고 있고 , 그 중 멸종위기종을 지

정하여 특별한 보호를 규정하고 있는 한편 , ‘ 국제적멸종위기종 ' 이라는 개념을 따로 두어 야생인지 여

부에 관계없이 더욱 특별한 보호를 규정하고 있다 .

관계 법령

■ 야생동 · 식물보호법

제1조 ( 목적 )

이 법은 야생동 · 식물과 그 서식환경을 체계적으로 보호 · 관리함으로써 야생동 · 식물의 멸종을 예방하 고 , 생물의 다양성을 증진시켜 생태계의 균형을 유지함과 아울러 사람과 야생동 · 식물이 공존하는 건전 한 자연환경을 확보함을 목적으로 한다 .

제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 .

1 . " 야생동 · 식물 " 이라 함은 산 · 들 또는 강 등 자연상태에서 서식하거나 자생하는 동 · 식물종을 말한 1 다 .

2 . " 멸종위기야생동 · 식물 " 이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 동 · 식물종을 말한다 .

가 . 멸종위기야생동 · 식물 급 : 자연적 또는 인위적 위협요인으로 개체수가 현저하게 감소되어 멸종위

기에 처한 야생동 · 식물로서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 환경부령이 정하는 종

나 . 멸종위기야생동 · 식물 II급 : 자연적 또는 인위적 위협요인으로 개체수가 현저하게 감소되고 있어

현재의 위협요인이 제거되거나 완화되지 아니할 경우 가까운 장래에 멸종위기에 처할 우려가 있는

야생동 · 식물로서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 환경부령이 정하는 종

3 . " 국제적멸종위기종 " 이라 함은 멸종위기에 처한 야생동식물종의 국제거래에 관한협약 ( 이하 " 멸종위기종국

제거래협약 " 이라 한다 ) 에 의하여 국제거래가 규제되는 다음 각목의 1에 해당하는 동 · 식물로서 환경

부장관이 고시하는 종을 말한다 .

가 . 멸종위기에 처한 종 중 국제거래로 그 영향을 받거나 받을 수 있는 종으로서 멸종위기종국제거래

협약의 부속서 I에서 정한 것

다 . 현재 멸종위기에 처하여 있지는 아니하나 국제거래를 엄격하게 규제하지 아니할 경우 멸종위기에

처할 수 있는 종과 그 멸종위기에 처한 종의 거래를 효과적으로 통제하기 위하여 규제를 하여야

하는 그 밖의 종으로서 멸종위기종국제거래협약의 부속서 I에서 정한 것

멸종위기종 국제거래협약의 당사국이 이용을 제한할 목적으로 자기 나라의 관할권 안에서 규제를

받아야 하는 것으로 확인하고 국제거래규제를 위하여 다른 당사국의 협력이 필요하다고 판단한

종으로서 멸종위기종국제거래협약의 부속서 IⅡ에서 정한 것

제16조 ( 국제적멸종위기종의 국제거래 등의 규제 )

① 국제적멸종위기종 및 그 가공품을 수출 · 수입 · 반출 또는 반입하려는 자는 다음 각 호의 구분에 때

른 허가기준에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 한다 . 다만 , 국제적멸종위기종을 이용한 가공품으

로서 「 약사법 」 에 의한 수출 · 수입 또는 반입의 허가를 받은 의약품과 대통령령이 정하는 국제적멸

종위기종 및 그 가공품의 경우에는 그러하지 아니하다 .

1 . 멸종위기종 국제거래협약의 부속서 ( I , Ⅱ , Ⅲ ) 에 포함되어 있는 종에 따른 거래의 규제에 적합할 것

2 . 동 · 식물의 수출 · 수입 · 반출 또는 반입이 그 종의 생존에 위협을 주지 아니할 것

3 . 그 밖에 대통령령이 정하는 멸종위기종국제거래협약 부속서별 세부허가조건에 적합할 것

③ 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 받아 수입 또는 반입된 국제적멸종위기종 및 그 가공품은 그 수

입 또는 반입 목적 외의 용도로 사용할 수 없다 . 다만 , 용도변경이 불가피한 경우로서 환경부령이 정

하는 바에 따라 환경부장관의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다 .

⑤ 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 받아 수입 또는 반입된 국제적멸종위기종으로부터 증식된 종은

제1항 본문의 규정에 의하여 수입 또는 반입허가를 받은 것으로 보며 , 처음에 수입 또는 반입된 국

제적멸종위기종의 용도와 동일한 것으로 본다 . 이 경우 제3항 단서의 규정에 의하여 용도가 변경된

국제적멸종위기종으로부터 증식된 종의 용도는 변경된 용도와 동일한 것으로 본다 .

■ 야생동 · 식물보호법 시행규칙

제2조 ( 멸종위기야생동 · 식물 )

「 야생동 · 식물보호법 」 ( 이하 " 법 " 이라 한다 ) 제2조 제2호의 규정에 의한 멸종위기야생동 · 식물은 별표 1 과 같다 .

제22조 ( 국제적멸종위기종의 용도변경승인 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제16조 제3항 단서의 규정에 의하여 국제적멸종위

기종 및 그 가공품에 대한 용도변경의 승인을 얻고자 하는 자는 지방환경관서의 장에게 용도변경의

승인신청을 하여야 한다 .

4 . 재수출을 하기 위하여 수입 또는 반입하여 인공 사육중인 곰 ( 수입 또는 반입한 것으로부터 증식한

개체를 포함한다 ) 을 가공품의 재료로 사용하고자 하는 경우로서 별표 5의 처리기준에 적합한 경우 [ 별표 1 ] 멸종위기 야생생물 ( 제2조 관련 )

2 . 포유류

가 . 멸종위기 야생생물 I급 />

다 . 멸종위기 야생생물 I급 />

[ 별표 5 ] 곰의 처리기준 ( 제22조 제1항 제4호 관련 )

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