나. 상법 424조 의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 신주의 발행을 유지할 것을 단순히 청구하였을 뿐인 경우에 이 청구에 반하여 이루어진 신주발행을 무효라고 할 수는 없다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1976.5.10. 한 신주 2,100주(발행 가액 금 2,100,000원)의 발행은 무효로 한다.(신주 발행의 유지를 구하는 본위적 청구는 당심에서 취하함)

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결

그런데 원고는 당심에 이르러 ①1976.12.2.자 준비서면 이래 본건 신주 발행에 앞서 소외 1을 비롯한 소외 2, 3 및 소외 4는 1975.10.31 피고 회사 임시주주총회의 결의에 의하여 대표이사 내지 이사로 각 선임되었다는 내용의 의사록을 첨부하여 소외 1은 대표이사로 나머지 사람은 이사로 각 취임등기를 하였으나 위 1975.10.31.자 피고 회사의 임시주주총회는 유회로 폐회되어 실제 소외 1등을 대표이사 내지 이사로 선임한 결의를 한 바 없음에도 불구하고 소외 1등이 마치 그와 같은 선임결의가 있었던 것 같이, 부존재한 결의를 내용으로 한 의사록을 멋대로 작성하여 불실의 취임등기를 한데 지나지 아니하므로 소외 1이 대표이사임을 전제로 나머지 소외인들로 구성된 이사회의 결의를 거쳤다 하여 이루어진 본건 신주발행은 권한 없는 자가 발행한 것으로 당연무효라고 주장하고, ②또한 1977.2.11.자 준비서면으로 피고 회사의 정관 15조의 규정상 증자를 위한 신주 발행은 이에 앞서 주주총회의 결의에 의한 사업계획의 수립이 있어야 하는데 본건 신주발행에 있어서는 이를 위한 주주총회를 소집한 바 없으므로 또한 본건 신주 발행은 무효라는 취지를 주장한다.(당심에서 취하한 본위적 청구인 신주 발행유지에 관한 1심 솟장 기재에 보면, 원고가 피고를 상대로 소외 1등의 대표이사 또는 이사 선임에 관한 1975.10.31.자 주주총회 결의 무효의 소를 청주지방법원에 제기하여 계속중이었다는 점에 대한 언급이 있음을 엿볼 수 있으나 전체의 취지로 보아 이것만으로 별개의 유지청구의 사유로 삼은 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 정작 본건 신주 발행무효의 확인을 구하는 예비적 청구를 한 1976.6.7.자 소 변경신청 이후에 원심에 제출한 같은 해 6.7.자, 같은 해 9.30자등 일련의 준비서면에는 이 점에 관한 뚜렷한 주장이 없고 아무런 증거방법도 제출하지 아니한 반면 당심에서 비로소 이 점을 신주 발행 무효사유로 주장하고 이에 대한 입증으로 갑 제11호증 내지 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 3을 제출하고 있음에 비추어 솟장 기재중 위와 같은 대목만으로 원심에서 이미 이 점을 본건 신주발행 무효사유로 주장한 것이라고 볼 수는 없다).

그러나 상법 제429조 에 의하면, 신주발행의 무효는 그 발행일로부터 6개월내에 소로서만 이를 주장할 수 있는 것으로 규정하고 있고 그와 같은 제소기간의 규정은 신주 발행을 둘러싼 법률관계를 장기간 불안정한 상태에 두는 것을 막고자함에 그 취지가 있음에 비추어 단지 제소 자체에 대한 법정기간을 규정한 것일 뿐만 아니라 청구원인에 있어서도 그 기간이 경과하기 전에 이미 제기한 소에 새로운 무효원인을 추가하는 이외에 그 기간 경과 후에 새로운 무효원인을 추가하는 것은 이를 혀용하지 않는 것으로 해것함이 상당하다고 할 것인데 원고가 당심에서 제출한 위 ①② 각 무효 사유의 주장은 어느 것이나 본건 신주의 발행에 있어 주금의 납입이 완료된 다음날인 1976.5.11로부터 기산하여 법정기간 6개월내인 같은 해 11.10을 경과하여 추가하는 것임이 명백하여 이를 허용할 수 없다 할 것이므로 위 각 주장은 그 당부에 대하여 판단할 것 없이 배척을 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원고의 원심 이래 나머지 주장을 보면, 원고는 ③피고 대표이사 소외 1은 1976.4.20. 원고로부터 본건 신주 발행에 관한 1976.4.16.자 이사회 의사록의 열람청구를 받았음에도 이유없이 열람을 거부함으로써 상법 제396조 제2항 소정의 주주의 열람 청구권을 방해하고, ④원래 본건 신주 발행은 피고 회사 대표이사 소외 1등이 원고를 배제하고 회사의 지배권을 확보하고자 법령 또는 정관에 위배하여 현저하게 불공정한 방법에 의한 것이었던 까닭에 원고는 1976.4.16. 청주지방법원에 신주 발행 유지의 가처분 신청을 하고 이어 같은 해 4.26. 피고에게 본건 신주 발행을 유지할 것을 청구하는 내용의 통지를 하였으나 이를 무시함으로써 상법 제424조 소정의 주주의 유지 청구에 위반하였으며, ⑤피고 대표이사인 소외 1 및 이사인 소외 2는 본건 신주 발행에 있어 일단 그들이 인수한 주금을 형식상 납입하기는 하였으나 그후 피고 회사 정관 소정 주주총회의 지출 결의를 거치지 아니한 채 개인적 이익을 위하여 이를 회수하는 방편으로 피고 회사가 소외 2로부터는 그 소유인 지입차량 1대를, 소외 1로 부터는 그 소유의 다른 회사 주권을 각 매수하는 것으로 가장하였다가 이를 바꾸어 피고 회사가 소외 2로 부터는 그 소유의 주차장을 임차하여 보증금으로 금 1,000,000원을, 소외 1로 부터는 그 소유인 괴산군 증평리 (지번 생략) 소재 대지를 매수하여 그 계약금으로 금 1,400,000원을 각 지급한 것으로 가장하여 합계 금 2,400,000원을 불과 8일만에 인출한 것이니 이는 실제로 신주 발행상 주금의 납입을 가장한 것에 불과하다 할 것이므로 본건 신주발행은 위 ③ 내지 ⑤의 각 사유에 비추어 어느모로 보더라도 무효임을 면할 수 없다고 한다.

먼저 주주의 의사록 열람 청구권을 방해하였다는 점을 살피건대, 원고가 1976.4.20. 피고 대표이사 소외 1에게 같은 해 4.16.자 이사회 의사록의 열람을 청구하였다가 거절되었다는 점에 부합하는 갑 제5호증(입증서)은 그 성립을 인정할 자료가 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 상법 제396조 가 이사에게 이사회 의사록을 비치하여 주주로 하여금 그 열람을 청구할 수 있도록 규정하였다고 하여 이에 위반하여 주주의 열람청구를 거부한 경우에 당해 이사가 상법 제635조 소정의 과태료등 제재를 받음은 별론, 이로써 직접 그 이사회의 결의 내용인 신주의 발행을 무효로할 사유가 되는 것으로는 해석되지 아니하므로 원고의 이점 주장은 이유없다.

다음 주주의 유지청구에 위반한 발행이라는 점을 살피건대, 원고가 1976.4.16. 피고를 피신청인으로 청주지방법원에 본건 신주 발행에 대한 유지의 가처분을 신청한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 공성부분의 성립 및 수령 사실에 다툼이 없는 갑 제7호증(통지서)의 기재에 의하면 원고가 같은 해 4.26 본건 신주의 발행에 앞서 피고에게 그 발행의 유지를 청구하는 통지를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편 상법 제424조 의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 신주의 발행을 유지할 것을 청구하였음에도 신주가 발행된 경우의 효력에 관하여는 그 유지청구가 단순한 재판외의 청구가 아니라 적어도 유지를 구하는 가처분 신청 또는 제소에 의하여 법원으로부터 그 유지 청구를 인용하는 가처분 또는 판결이 선고됨으로써 유지 이유에 관한 공권적 판단이 내렸음에도 불구하고 이에 반하여 신주가 발행되었을 때에 한하여 그 발행을 무효로 볼수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것으로서 원고의 위 가처분 신청이 기각되어 받아들여지지 않고 본건 신주 발행이 이루어진 것임은 원고가 자인하고(위와 같이 본건 신주가 발행되어 그 유지 청구의 이익이 없게 됨으로써 유지청구의 본위적 청구는 당심에서 취하하였다)있는 이상 앞에서 본 바와 같이 단지 재판 외에서 원고가 유지의 청구를 하였다는 점만으로 이에 반하여 이루어진 본건 신주 발행을 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 원고의 이점 주장 또한 이유없다.

끝으로 본건 신주의 발행에 있어 주금의 납입이 가장된 것이라는 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(금전출납부)의 기재에 의하면, 피고 회사가 1976.5.10. 소외 1외 3인으로부터 신주 발행에 의한 증자금으로 금 2,100,000원을 입금 처리한 다음 같은 해 5.14. 주차장의 임차보증금 명목으로 금 1,000,000원을, 같은 해 5.18. 대지매입 계약금 명목으로 금 1,400,000원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있으나 위와 같은 임차나 매입이 가장된 것에 불과하다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 위와 같이 주금 납입 후 8일만에 그 납입금을 상회하는 금액이 지출되었다는 점만으로 본건 신주 발행에 있어 실제 주금의납입이 없음에도 이를 가장한 것이었다고 단정할 자료가 된다고 할 수 없고, 또한 주식의 발행에 있어 주금이 납입되어 발행이 완료된 이상 그 납입된 주금은 회사의 자본이 되는 것으로 설사 그후의 지출 목적 또는 지출 절차상의 위법등 잘못이 있다고 하더라도 이로써 이미 이루어진 신주 발행의 효력에 무슨 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 이점 주장 또한 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 그 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 이유없다 하여 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.