2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고가 2006년 일본으로 귀화하여 외국인이고 외국인에 대한 국가배상은 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용되는 것으로 일본과 우리나라는 국가배상에 관한 상호보증이 없어 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 국가배상법 제7조 는 ‘이 법은 외국인이 피해자인 경우 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다’고 규정되어 있고, 원고는 1943년 일본에서 출생하여 대한민국 국민이었으나 2006년 일본으로 귀화하여 2006. 4. 6. 대한민국 국적을 상실한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피고의 불법행위는 원고가 대한민국 국민이었을 때 발생하였고 원고가 대한민국 국적을 상실하였다고 하여 원고의 피고에 대한 국가배상청구권이 상실된다고는 볼 수 없다는 점, 위 국가배상법의 상호주의는 조약이나 협정으로 양국간에 타방 국민인 피해자에게 국가배상청구권을 인정한다는 점을 명문의 규정으로 체결할 것을 요하지 아니하며 피해자인 외국인의 본국 법제상으로 그와 같은 배상 사고의 경우에 한국 국민의 청구권이 가능하다면 우리 국가배상법이 외국인 피해자에게 적용되는 것이라는 점, 일본 국가배상법 제6조에서 우리 국가배상법 제7조 와 같은 취지의 규정이 있다는 점 등을 고려하면, 원고에게도 국가배상법이 적용된다고 할 것이어서 피고의 부적법 항변은 이유 없다.

2. 인정 사실

가. 원고의 지위

원고는 1943. 9. 5. 일본에서 출생하여 국립 ○○○대학교 제어공학과와 동 대학원에서 제어이론 공부를 하다가 1973. 3. △△대학교 의과대학에 입학하여 의예과 2년을 수료하고 본과 1년을 다니다 휴학중이었다.

나. 중앙정보부(이하 ‘중정’)의 수사과정

1) 원고는 1975. 10. 13. 서울 종로구 (주소 생략) 소재 △△대학교 부속병원 기숙사에서 중정 수사관들에 의하여 영장 없이 연행되어 1975. 10. 17. 진술서를 작성하였고, 1975. 10. 26.까지 2차례 피의자신문을 받았다.

2) 중정은 1975. 11. 1. 원고에 대한 구속영장을 발부받아 같은 날 17:00 원고를 서울구치소에 수감하여 위 영장을 집행하였고 1975. 11. 20. 국가보안법상 간첩 및 반공법상 잠입 등의 혐의로 서울지방검찰청에 송치하였다.

다. 검찰의 수사과정 및 공소사실 요지

1) 서울지방검찰청은 원고에 대하여 1975. 11. 25.까지 4차례 피의자신문조서를 작성하고 1975. 12. 9. 원고를 국가보안법상 회합 통신, 간첩 및 반공법상 잠입 등 혐의로 서울형사지방법원에 공소를 제기하였다.

2) 공소사실의 요지는 ‘조총련과 연계되어 동 단체로부터 자금지원을 받고 활동 중인 □□동맹(이하 ’◇◇‘)이 대남적화통일을 기본 목표로 설정하고 그 목적 수행을 위해 활동하고 있다는 정과 그 활동이 반국가단체에 이익이 된다는 정을 알면서 동 단체에 가입하여, 동 단체의 구성원과 회합, 지령을 수수하고 국내를 잡입 탈출하면서 한국 내에서 수집한 국가기밀을 누설하여 간첩행위를 하였다’는 것이었다.

라. 법원의 재판과정

서울형사지방법원은 원고에 대하여 6차례 공판을 열고 1976. 4. 30. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 원고에 대하여 징역 3년 6월, 자격정지 3년 6월 형을 선고하였고, 서울고등법원은 4차례 공판을 진행하여 검사와 피고인의 항소를 모두 기각하였다. 대법원은 1976. 12. 28. ◇◇이 반국가단체라는 점과 원고가 반국가단체인 ◇◇의 지령에 의하여 그 목적사항을 수행하기 위하여 국가기밀 누설 탐지 등 범행을 하였다는 점에 대하여 피고인인 원고의 자백 외에 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기하였고, 서울고등법원은 1977. 2. 28. 원고를 보석으로 석방하고 1979. 1. 10. 원심판결을 파기하여 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

마. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘진실화해위원회’)의 조사

1) 원고는 1976. 8. 17. 서울고등법원의 1차 공판에서 ‘제가 수사기관(중정)에서 수사받을 때의 상황 하에서 어쩔 수 없이 거짓 진술을 한 것입니다’라고 진술하였으나 이 주장이 법원에서 받아들여지지 아니하였다.

2) 원고는 진실화해위원회 조사에서 아래와 같이 진술하였다.

가) 중정에서 조사받을 당시 가족의 면회가 되지 아니하였고 변호인의 접견권을 고지받지 아니하였으며 변호인 접견도 허용되지 아니하였다.

나) 수사관들 세 사람이 교대로 몽둥이로 본인을 연거푸 구타해 가면서 자백을 요구했다. 구타의 지독한 고통과 긴장 하에서 멍하게 되어가는 뇌리에 어느 수사관의 외치는 ‘작설내 작살내’ 하는 고함소리가 들어왔다. 동물이라면 꼬리가 붙어 있는 장소를 심하게 맞았을 때, 온 몸이 이상하게 비틀거릴 것 같은 기절할까 싶은, 지금까지 경험하지 못했던 고통이었다. 고문으로 인한 육체의 고통에다가 캄캄한 신문실에서 며칠이 지나간지도 모르고 무엇이 어떻게 되어가는지도 모르는 공포심이 더하여 가서 극도의 고통과 공포심으로부터 피하기 위하여 수사관에게 ‘사실을 대라고 하시지만 아무것도 안했습니다. 그래도 사실을 대라고 하신다면 거짓말을 할 수 밖에 없습니다.’라고 말씀드리니, 수사관은 ‘써’라고 말했다. 본인은 007 영화를 연상하여 ‘일본의 어느 해변에 북한의 잠수함이 와 저를 데리고 갔다’는 말을 한 적도 있었다.

다) 여기서(중정) 일어난 것은 절대로 말하지 말라는 협박을 받았고, 벽에 기대어 세워놓고 엉덩이와 복부 밑 부분을 사정없이 구타하였다. 특히 허리끝 요추 부분을 맞았을 때는 정신이 없고 마비되는 것 같았다. 또 무릎 사이에 각목을 넣고 앉게 하여 고통을 주었다. 시퍼렇게 온 몸이 멍이 들었고 그 멍이 사라질 때까지 중정에 있었다. 중정에서 말하지 말라고 협박을 했기 때문에 검사에게도 말하지 않았다. 공포때문이다. 아무리 진실을 말해도 듣지 않는 그러한 분위기 속에서 거짓으로 진술할 수 밖에 없었다.

3) 진실화해위원회의 결정

진실화해위원회는 2010. 7. 23. 국가는 중정이 원고를 장기간 불법구금하고 가혹행위를 가한 점 등에 대해 원고에게 사과하고, 화해를 위한 적절한 조치를 취하는 것이 필요하다고 결정하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

3. 손해배상책임의 발생

가. 피고의 불법행위 및 손해배상책임

1) 대한민국 헌법은 제12조 제1항 에서 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다.’라고 천명함과 아울러 제12조 제2항 에서 ‘모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.’라고 규정하고 있고, 아울러 법률에 의한 체포·구속과 죄형법정주의 및 적법절차보장( 제12조 제1항 본문), 고문의 금지와 불리한 진술거부권( 제12조 제2항 ), 법관이 발부한 영장에 의한 체포·구속( 제12조 제3항 ), 변호인의 조력을 받을 권리와 국선변호인( 제12조 제4항 ), 구속이유의 고지( 제12조 제5항 ), 구속적부심사제도( 제12조 제6항 ), 자백의 증거능력제한( 제12조 제7항 ) 등을 규정함으로써 신체의 자유와 관련된 국민의 기본적 권리를 보장하고 있다.

2) 따라서 수사기관이 구속영장 없이 피의자 등을 함부로 체포·구금하는 것은 위법하고, 국가는 형사소추를 위한 자백을 받아내기 위해 고문이나 협박과 같은 직·간접적 수단을 이용하여 육체적·정신적 피해를 가하는 일이 자행되어서는 아니 된다.

3) 그런데 위 인정 사실에 의하면, 중정 수사관들은 원고를 연행함에 있어 헌법 및 형사소송법이 규정하고 있는 적법절차를 지키지 아니한 채 강제 연행해 1975. 10. 13.부터 같은 해 11. 1.까지 구속영장 없이 불법구금하였고, 위 기간동안 가족의 면회나 변호인의 접견권도 보장되지 아니하였으며, 구타, 협박 등 가혹행위를 하여 원고에게 허위의 자백을 하도록 하였다. 위와 같은 피고 소속 공무원인 중정 수사관의 불법구금과 가혹행위 등 일련의 행위는 불법행위이고 이러한 행위가 간첩혐의자에 대한 수사라는 직무집행의 외관을 갖추어 일어난 것이므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항 에 따라 위 일련의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로 배상할 의무가 있다.

4) 더 나아가 원고는 구속영장이 발부된 1975. 11. 1.부터 대법원에서 무죄취지로 파기환송판결을 받아 보석으로 석방된 1977. 2. 28.까지의 기간도 불법 구금에 해당되고 보석으로 석방된 때로부터 1979. 1. 10. 무죄 판결이 선고되고 1979년 여름 일본으로 돌아갈 때까지 2년 6개월 이상 정보경찰이 원고를 방문해 사찰하는 등의 불법행위가 있었다고 주장하나, 비록 중정에서 불법 구금 및 고문에 의한 허위 자백이 있었다고는 하나 이것만으로 법원의 영장발부 및 이에 따른 원고에 대한 구속이 불법행위를 구성한다고는 인정하기 어렵고 원고에 대한 불법사찰이 있었음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 불법행위 주장은 이유 없다.

나. 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단

1) 피고는 불법행위로 인한 국가에 대한 손해배상 채권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년이 지나거나 불법행위를 한 날로부터 5년이 지나면 시효로 소멸하는데 원고가 보석으로 석방된 후 무죄판결을 선고받은 1979. 1. 10. 피고의 불법행위는 종료되었고 그로부터 5년이 경과한 시점에 원고의 피고에 대한 국가배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

2) 그러나, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다35572 판결 참조).

3) 원고는 국가기관에 의하여 불법 체포·구금당하였고 수사기관에서 고문을 당하였으며 법원에서 수사기관의 고문으로 허위 자백을 하였음을 진술하였는데도 법원으로부터 고문에 대한 어떠한 판단도 받지 아니하였다는 점, 비록 재판과정에서 무죄 판결을 선고받았으나 무죄 이유는 원고의 자백 이외에 다른 보강증거가 없다는 것으로 불법구금 및 고문에 의한 허위자백을 이유로 무죄 판결이 선고된 것이 아니라는 점, 불법행위의 증거가 될 자료가 가해자인 국가의 영역 안에 있어 원고가 이를 확보하기 곤란하고 이러한 사정 하에서 적어도 국가가 설치한 진실화해위원회의 결정이 있기 전까지는 선뜻 국가를 가해자로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기한다는 것이 일반인의 관점에서 보아 합리적으로 기대하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 결국 원고에 대한 수사과정에서 불법구금 및 고문이 있었다는 진실화해위원회의 결정이 있었던 2010. 7. 23.까지는 원고가 피고에 대하여 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 없는 객관적인 장애가 있었다고 봄이 타당하므로, 피고가 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 따라서 결국 이 점을 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고, 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.

4. 손해배상의 범위

가. 위자료의 액수

이 사건 불법행위의 내용과 정도, 피해 당시의 나이, 가족관계, 경제적 곤란 등 피해 후의 상황, 특히 무엇보다도 국민들의 인권을 보호하는 것을 기본적인 책무로 삼아야 할 국가권력에 의하여 조직적으로 불법 구금 및 고문이 자행되었다는 점, 무죄판결에 따른 형사보상을 청구할 수 있었으나 원고가 이를 청구하지 아니하였던 점, 불법행위시로부터 이 사건 변론종결시까지 배상이 지연된 사정과 통화가치의 변동 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 참작해보면, 피고가 지급하여야 할 위자료의 액수는 30,000,000원으로 정한다.

나. 지연손해금 기산일에 관한 판단

불법행위가 없었더라면 피해자가 그 손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다. 그런데 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 위와 같이 그 채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 덮어놓고 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 왜냐하면, 이때에는 위와 같이 변동된 통화가치 등을 추가로 참작하여 위자료의 수액을 재산정해야 하는데, 이러한 사정은 불법행위가 행하여진 무렵의 위자료 산정의 기초되는 기존의 제반 사정과는 명백히 구별되는 것이고, 변론종결의 시점에서야 전적으로 새롭게 고려되는 사정으로서 어찌 보면 변론종결시에 비로소 발생한 사정이라고도 할 수 있어, 이처럼 위자료 산정의 기준되는 통화가치 등의 요인이 변론종결시에 변동된 사정을 참작하여 위자료가 증액된 부분에 대하여 불법행위시로부터 지연손해금을 붙일 수 있는 근거는 전혀 없다고 할 것이기 때문이다. 따라서 이처럼 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 할 것이다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다35572 판결 ).

이에 대하여 피고는 ① 위 2010다35572 대법원 판결 은 지연손해금의 기산점은 불법행위일이라고 명시적으로 밝힌 기존 판례들( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92더48413 , 2004. 3. 12. 선고 2004다445,452 판결 등)을 변경한 것인데도 대법원의 전원합의체가 아닌 소부에서 판결하여 법원조직법 제7조 제1항 제3호 주1) 에 위반한 것이고, ② 위 2010다35572 판결 은 불법행위시와 변론종결시 사이에 근접한 경우와 세월이 경과된 경우로 이분하고 있는데 이러한 구분과 분류가 매우 모호하고 어느 정도 변동이 있을 때를 기준으로 삼을 수 있는가에 대하여도 전혀 기준을 제시하지 못하고 있다는 점 ③ 법관의 주관적 판단에 따라 좌우될 수 있는 위험성도 내포하고 있어 자의적 기준이라고 비판받을 개연성이 크다는 점, ④ 통화가치가 상당히 변동된 경우에도 불법행위시부터 지연손해금을 붙이는 것이 과잉배상이라고 볼 수 없고 통화가치 등의 상당한 변동이 생긴 때의 기준도 모호하다는 점, ⑤ 공평의 관점에서 극단적인 인권침해로 발생한 국가의 불법행위에 대하여 불확정적이고 모호한 기준을 제시하면서 사실상 국가의 편에 경도된 것으로 사실심 법원의 재량에 속하는 사항을 법률심인 대법원이 관여한 것으로 위법하다는 점 등 여러 가지 문제가 있다면서 위 2010다35572 판결 은 이 사건에 적용되어서는 아니 된다는 취지로 주장하나, ① 원고가 들고 있는 기존의 대법원 판결들과 위 2010다35572 판결 은 서로 다른 사안에서 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일에 관하여 원칙과 예외에 속하는 법리를 각각 선언하고 있다고 할 것이어서 종래 대법원이 표시한 의견을 변경한 경우에 해당되지 아니하고, 원고의 나머지 주장들도 사안의 특성상 경청할만하나 이와 같은 근거만을 가지고 위 2010다35572 판결 이 위법·부당하다는 볼 수 없으므로 원고의 주장들은 모두 이유 없다.

이 사건의 경우, 이 사건 불법행위일로부터 이 사건 변론종결일인 2012. 7. 17.까지 30년 이상의 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 우리나라의 물가와 국민소득수준 등이 현저히 상승하여 이 사건 변론종결시의 통화가치 등이 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생겼다 할 것이고, 앞서 인정된 위자료액은 이 사건 변론종결시의 통화가치 등을 반영한 액수이므로, 피고의 원고에 대한 위자료배상채무의 지연손해금은 이 사건 변론종결일인 2012. 7. 17.부터 발생한다.

다. 소결론

그러므로, 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2012. 7. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2012. 8. 21.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 이원중

주1) 제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관전원의 3분의 2이상의 합의체에서 이를 행하며 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3인이상으로 구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 다음의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다. 3. 종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우

심급 사건

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