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서울고등법원 2013.10.25 2013노589

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 피고인은 이 사건 범행 당시 자금난에 처해있던 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다)의 실질적 대표인 K을 만나 J에 필요한 운영자금을 피고인이 대여해 주되, 피고인이 피해자 주식회사 D(2005. 10. 10. 주식회사 E, 2006. 11. 10. F 주식회사, 2007. 3. 30. 주식회사 G으로 명칭 변경, 이하 ‘피해자 회사’라 한다)을 인수하고 난 후 피해자 회사와 J이 협력하여 신규 수익사업을 시작하기로 약정하였다.

이에 피고인은 2005. 7. 16. J 운영에 필요한 자금을 빌려주면서 K의 주식을 담보로 삼기 위한 주식양수도 및 경영권인수계약(이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 한다)을 체결하였고, 계약 당일부터 2005. 8. 19.까지 2억 3,400만 원을 J의 계좌로 송금한 이외에 2005. 8. 23. 500만 원을 추가로 송금하였다.

그 후 2005. 8. 25. 피고인은 J과 피해자 회사 사이에 독점영업권계약(이하 ‘이 사건 독점영업권계약’이라 한다)을 체결하도록 하였고 같은 날 이 사건 독점영업권계약에 따라 J에 1차로 3억 원을 송금하였는데, 그 중 2억 5,000만 원은 피고인이 위와 같이 대여한 2억 3,900만 원(현금 지급 부분을 포함하면 2억 5,000만 원임)을 독점영업권계약에 따른 보증금으로 전환하되 피고인이 피해자 회사 명의로 J에 3억 원을 송금하여 주면 2억 5,000만 원을 상환하여 주기로 미리 합의하고, 그에 따라 돌려받은 것이어서 횡령이 아니다.

나) 2005. 8. 25. 1차 송금한 3억 원 중 5,000만 원과 2005. 10. 28. 2차로 송금한 3억 원 중 돌려받은 1억 5,000만 원은 피고인이 위 돈을 송금하기 전에 K에게 빌려달라고 하여 그 대여계약에 따라 받은 것이어서 횡령이 아니다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의...