나, 사기

1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 '폭력행위처벌법'이라 한다) 제7조는 "정당한

이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을

휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에

처한다."라고 규정하고 있는데, 위 조항은 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등을 저지

를 우려가 있는 사람을 처벌함으로써 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 규정으로

법률 제정 시부터 현재까지 실질적인 내용의 변경 없이 그대로 유지되어 왔고, 이러한

폭력행위처벌법 위반(우범자)죄는 대상범죄인 '이 법에 규정된 범죄'의 예비죄로서의 성

격을 지니고 있다. 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정 경위

와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 입법 취지와 문언의 체계, 폭력행위처벌법위반(우범

자)죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 '이

법에 규정된 범죄'란 '폭력행위처벌법에 규정된 범죄'만을 의미한다고 해석함이 타당하

다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 등 참조).

그리고 흉기 그 밖의 위험한 물건이 폭력행위처벌법 제7조에서 정한 '이 법에 규정

된 범죄에 공용될 우려가 있는 것인지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 물건의

종류, 그 물건을 휴대한 이유, 휴대하게 된 경위, 휴대 전후의 정황 등에 따라 판단하

여야 하고(대법원 2001.9.25. 선고 2001도3860 판결 등 참조), 그 증명책임은 검사에

게 있다.

2. 원심은 이 사건 공소사실 중 폭력행위처벌법 위반(우범자) 부분에 대하여 판시와

같은 이유를 들어 유죄로 판단하였다.

3. 그러나 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에

비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다.

가. 피고인은 칼을 휴대하고 있다가 목격자의 신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 체

포되었고, 경찰에서 J으로부터 받을 돈이 있는데 이를 받지 못한 것에 화가 나서 J을

위협하기 위하여 칼을 휴대하였으며, 범행에 가담한 다른 사람은 없으며 혼자서 위협

하려고 하였다고 진술하였다.

나. 폭력행위처벌법은 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 일부 개정되어 상습폭행 등 상

습폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법(위와 같이 개정되기 전의 것,

이하 같다) 제2조 제1항과 흉기 휴대폭행 등 특수폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구

폭력행위처벌법 제3조 제1항 및 제3항이 각 삭제되었고, 이로써 기존에 폭력행위처벌

법에 규정되어 있던 위 폭력범죄들은 기본법인 형법의 해당 조항으로만 처벌될 뿐 더

이상 폭력행위처벌법에서 규정하지 아니하게 되었다.

다. 흉기휴대폭행 등 특수폭력범죄가 더 이상 폭력행위처벌법에 규정된 범죄가 아니

게 된 이상 위와 같은 피고인의 행위는 형법상 폭력범죄에 사용할 의도로 칼을 휴대한

것에 불과할 뿐 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의

위험한 물건을 휴대한 경우라고 보기는 어렵고, 그 밖에 폭력행위처벌법에 규정된 범

죄에 공용할 우려가 있다는 증명도 없으므로, 피고인을 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄

로 처벌할 수는 없다.

4. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 부분

공소사실을 유죄로 인정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 폭력행위처벌법 제7조의

구성요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친

위법이 있다.

5. 원심판결 중 폭력행위처벌법위반(우범자) 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 유

죄로 인정된 나머지 부분에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전

부 파기되어야 한다.

6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관김용덕

대법관김신

대법관박정화

심급 사건

참조조문

참조판례