1. 기록에 의하면 원심은 1심이 피고인이 1977.3.16.23:00경 도로상에서 자전거 1대 싯가 10,000원 상당을 끌고가서 절취한 사실과 피고인은 1967.7.31 야간주거침입절도죄로 징역 1년의 형을 받고 그 집행을 마친외에 절도전과 4범인 점을 인정하고 형법 332조 329조 를 적용처단하였음은 정당하다고 하고 상습성의 인정을 비의하는 항소이유를 배척하고 동 판결을 유지하였다.

2. 그런데 기록에 의하면 1심판결에서 설시된 절도전과 4범이란 그 전부가 위 1967.7.31 징역 1년의 형을 받은 야간주거침입절도전의 범행들(이들 범행도 모두 상습범으로는 처단되지 아니하였다)로서 결국 이건 범행은 최종 전과사실인 위 야간주거침입절도 사실과는 근 10년이 경과된 후에 행하여졌음을 엿볼수 있는데 이렇듯 최종전과 사실후 장시일이 경과된 후에 도로상에서 자전거 1대를 절취한 이건 범행을 상습절도로 인정하려면은 위 전과사실과종합해서 위 절취행위가 피고인의 절도의 습벽의 발로라고 인정해도 무리가 아니라고 할 수 있는 어느 특별한 사정이 있으면 모르되 그와같은 특수한 사정도 없이 단지 위 전과사실과 이건 범행사실만을 이유로 곧 이건 범행을 상습범으로 인정하는 것은 상당하다고는 할 수 없다고 할 것인바 기록을 정사하여도 이건에 있어서 그와 같은 특별한 사정을 찾아 볼 수 없으므로 피고인의 이건 범행에 형법 332조 329조 를 적용하여 상습범으로 처단한 것은 결국상습범에 관한 법리를 오해하여 상습범으로 처단한 이유를 명시하지 못하였다고 할 것이고 동 위법은 이건에 있어서 판결에 영향을 미쳤다고 할것인즉 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다고 할 것이다.

그러므로 이건 상고는 이유있으므로 형사소송법 390조 391조 397조 에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원본 원합의부로 환송하기로 하고관 여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.