가. 원고는 E을 상대로 서울중앙지방법원 2013가소5950556 양수금 청구의 소를 제기하였고, 위 법원으로부터 2014. 1. 16. “E은 원고에게 80,108,875원과 그 중 19,029,981원에 대하여 2013. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 19.8%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2014. 2. 12. 확정되었다.

나. G는 E 소유의 전남 해남군 F 답 2,553.9㎡에 관하여 광주지방법원 해남지원 등기계 2003. 1. 30. 접수 제2197호로 채권최고액 1,600만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 마쳤다.

다. 한편 G는 2011. 1. 11. 사망하였고, 그 자녀들인 피고들이 G의 권리의무를 상속하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않고, 설령 피담보채무가 존재한다고 하더라도 이 사건 근저당권설정일로부터 10년이 경과하여 피담보채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 따라서 원고는 E의 채권자로서 E을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다. 2) 피고들 이에 대해 피고들은, 망 G가 E에게 1,500만 원을 빌려주고 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이다.

나. 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항 , 계속적은 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정하는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고,...

참조조문