가. D, E, F은 자매이고, 피고는 E의 남편이다.

나. 원고는 2004. 8. 25. F으로부터 화성시 C 임야 6,612㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1/2 지분을 500,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 계약금 320,000,000원은 계약 당일 지급하기로 하고, 잔금 180,000,000원은 2004. 8.경부터 2014. 7.경까지 120개월 간 매월 1,500,000원씩 지급하기로 하되, 등기가 가능하게 될 때 바로 소유권을 이전하여 주기로 하였다.

다. 원고는 2004. 8. 26.경부터 2014. 7. 31.경까지 120회에 걸쳐 잔금 명목으로 매월 1,500,000원씩 합계 180,000,000원을 F이 지정한 D 명의의 계좌로 송금하는 방법으로 모두 지급하였다. 라.

이 사건 부동산에 관하여 2010. 1. 15. 수원지방법원 화성등기소 접수 제5202호로 채권최고액 600,000,000원, 채무자 F, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다

(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 관련 법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2009....

참조조문