가. 피고인 1) 사실 오인 또는 심리 미진 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자와 성관계를 하는 과정에서 폭행 협박을 행사한 사실이 없다.

피해자의 신체에서 피고인의 디엔에이 (DNA) 형이 검출되지 않았다.

피해자는 이 사건 이전에 피고인과 갈등이 있었으므로 피고인을 고소할 유인이 있었다.

그런 데도 이 사건 공소사실을 강간죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 또는 심리 미진의 잘못이 있다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년 등) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 또는 심리 미진 주장에 관하여 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지는 폭행 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 원심과 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만한 폭행을 가하여 강제로 피해자와 성관계한 사실을 인정할 수 있다고

보아 이 사건 공소사실을 강간죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실 오인 또는 심리 미진의 잘못이 없다.

따라서 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

① 피해자는 경찰과 원심 법정에서 “ 일행들과 술을 마신 뒤 많이 취한 상태였다...

참조판례