서울 ○○구 ○○동 ○○ - ○○

대표이사 방○○

지배인 김○○

2. ○○○ 협동조합중앙회

서울 ○○구 ○○동 00 - 00

대표이사 ( 신용사업 ) 이○○

3. 파산자 ●●●● 주식회사의 파산관재인 공사

서울 ○구 ○ 동 ○○

송달장소 부산 ○○○구 ○○ 동 000 - 0 OOO빌딩 ○층

대표자 사장 박○○

법률상 대리인 채○○

4. 파산자 ◆◆◆◆ 주식회사의 파산관재인 공사

서울 ○구 ○동 ○○

송달장소 부산 ○○○구 ○○동 ○○○ - ○ ○○○빌딩 ○층

대표자 사장 박○○

법률상 대리인 채○○

5. 파산자 ♠♠♠♠ 주식회사의 파산관재인 />

서울 ○구 ○동 ○○

송달장소 부산 ○○○구 ○○동 ○○○ - ○ ○○○빌딩 ○층

대표자 사장 박○○

법률상 대리인 장○○

6. 주식회사 ◎◎◎◎

서울 ○○구 ○○2가 ○○

대표이사 신○○

지배인 김●●

원고들 소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 조경구

서울 ○○구 ○○동 ○○ ○○○○○○ ○○동 ○○호

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다 .

피고는 원고 ○○○○○○ 주식회사에게 7억 원, 원고 ○○○ 협동조합중앙회에게

4, 628만 원, 원고 파산자 ●●●● 주식회사의 파산관재인 공사에게 10억 원 ,

원고 파산자 ◆◆◆◆ 주식회사의 파산관재인 공사에게 30억 원, 원고 파산자

♠♠♠♠ 주식회사의 파산관재인 공사에게 15억 원, 원고 주식회사 ◎◎◎◎

에게 10억 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚

는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라 .

2. 항소취지

주문과 같다 .

가. ▽▽▽▽의 재무제표 허위작성 ( 1 ) ▽▽▽▽의 제22기 사업연도 ( 1995. 1. 1. ~ 1995. 12. 31. ) 분식결산 박○○는 주식회사 ▽▽▽▽ ( 이하 ' ▽▽▽▽ ' 이라 한다 ) 의 대표이사 사장으로서 1996. 1월 초순부터 1996. 3월 말경까지 사이에 제22기 사업연도 결산을 하는 과정에서 VVVV의 관리본부장 전무이사인 홍○○에게 지시하여 VVVV의 제22기 사업연도 재무제표를 작성함에 있어, 1995. 12. 31. 현재 ▽▽▽▽의 자산이 2, 654억 9, 200만 원, 부채가 2, 170억 1, 700만 원, 자본이 484억 7, 500만 원으로, 당기순손실 26억 9, 100만 원이 발생하였음에도, 감가상각비 38억 7, 100만 원을 과소계상하고 동액의 유형 고정자산을 과대계상하는 방법으로 마치 자산이 2, 693억 6, 300만 원, 부채가 2, 170억 1, 700만 원, 자본이 523억 4, 600만 원으로, 당기순이익 11억 8, 000만 원이 발생한 것처럼 허위의 재무제표를 작성하고, 또, 주석사항으로 기재하여야 하는 관계회사 지급보증 금액이 476억 9, 000만 원임에도 311억 4, 500만 원을 누락시켜 마치 165억 4, 500만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하였다. 위와 같이 분식결산된 VVVV의 제22기 재무제표는 1996. 3. 20. 매일경제신문에 공고되었다 . ( 2 ) ▽▽▽▽의 제23기 사업연도 ( 1996. 1. 1. ~ 1996. 12. 31. ) 분식결산 박○○는 ▽▽▽▽의 대표이사 부회장으로서 1997. 1월 초순부터 1997. 3월 말경까지 사이에 제23기 사업연도 결산을 하는 과정에서 ▽▽▽▽의 관리본부장 전무이사인 홍○○에게 지시하여 VVVV의 제23기 사업연도 재무제표를 작성함에 있어 , 1996. 12. 31. 현재 VVVV의 자산이 3, 532억 1, 800만 원, 부채가 3, 107억 8, 000만원, 자본이 424억 3, 800만 원으로, 당기순손실 53억 5, 500만 원이 발생하였음에도, 감가상각비 44억 1, 600만 원 및 지급이자 24억 6, 900만 원을 과소계상하여 합계 68억 8, 500만 원 ( 전기 감가상각 충당금 비설정액 포함 107억 5, 600만 원 ) 의 자산을 과대계상하고, ♤♤♤♤ 공장 취득을 위하여 차입한 부채에 대한 지급이자 중 1996. 6. 28 .

소유권이전등기 이후의 기간에 해당하는 지급이자 24억 6, 900만 원을 건설 중인 자산으로 계상하여 비용을 과소계상하는 방법으로 마치 자산이 3, 639억 7, 400만 원, 부채가 3, 107억 8, 000만 원, 자본이 531억 9, 400만 원으로, 당기순이익 11억 8, 000만 원이 발생한 것처럼 허위의 재무제표를 작성하고, 또, 주석 사항으로 기재하여야 하는 관계회사에 대한 지급보증금액 584억 1, 100만 원에서 418억 6, 600만 원을 누락시켜 마치 165억 4, 500만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하였다. 위와 같이 분식결산된 VVV ▽의 제23기 재무제표는 1997. 3. 22. 매일경제신문에 공고되었다 .

나. 원고들의 대출 등 ( 1 ) ☆☆☆☆ 주식회사는 1996. 11. 4., ▷▷▷▷ 주식회사는 1997. 3. 6. 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 허위 재무제표를 기초로 ▽▽▽▽을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 ▽▽▽▽에게 회사채보증을 하였고, 위 회사들은 1998. 11월경 합병하여 그 상호를 원고 ○○○○○○ 주식회사 ( 이하 ' ○○○○○○ ' 이라 한다 ) 로 변경하였다 .

( 2 ) 원고 ○○○ 협동조합중앙회 ( 이하 ' ○○ ' 이라 한다 ) 는 1996. 7. 4. 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 허위 재무제표를 기초로 ▽▽▽▽을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 ▽▽▽▽에게 회사채보증을 하였다 . ( 3 ) ●●●● 주식회사 ( 이하 ' ●●●● ' 이라 한다 ) 는 ▽▽▽▽에게 1997. 6. 5. 을 포함하여 3회에 걸쳐 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 허위 재무제표를 기초로 VVVV을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 ▽▽▽▽에게 어음대출을 하였고, 그 후 1998. 9. 26. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받았으며 , 공사가 그 파산관재인으로 선임되었다 .

( 4 ) ◆◆◆◆ 주식회사 ( 이하 ' ◆◆◆◆ ' 이라 한다 ) 는 ▽▽▽▽에게 1997. 8. 18. 을 포함하여 8회에 걸쳐 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 허위 재무제표를 기초로 ▽▽▽▽을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 ▽▽▽▽에게 어음대출을 하였고, 1998. 9. 26. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받았으며 ,. . 공사가 그 파산관재인으로 선임되었다 .

( 5 ) ♠♠ ♠♠ 주식회사 ( 이하 ' ♠♠♠♠ ' 이라 한다 ) 는 ▽▽▽▽에게 1997. 1. 8. 을 포함하여 6회에 걸쳐 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 허위 재무제표를 기초로 ▽▽▽▽을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 ▽▽▽▽에게 회사 채보증 또는 어음대출을 하였고, 1999. 3. 31. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았으며, 공사가 그 파산관재인으로 선임되었다 .

( 6 ) 주식회사 ▼▼▼▼은 1997. 8. 8. 및 1997. 8. 28. 위와 같이 분식결산된 ▽▽V⑦의 허위 재무제표를 기초로 VVVV을 우량기업으로 오인하여 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같이 VVVV 발행의 자유금리기업어음 ( CP ) 을 매입하였고, 2006. 4월경 주식회사 ◎◎◎◎과 합병하여 그 상호를 원고 주식회사 ◎◎◎◎ ( 이하 ' ◎◎◎◎ ' 이라 한다 ) 으로 변경하였다 .

다. 원고들의 손해발생 ▽▽▽▽은 1997. 11. 1. 당좌 1차 부도가 발생하였고, 2000. 4. 14. 서울지방법원 ○○ ○○호로 회사정리절차가 개시되었다. 2000. 10. 20. 인가된 회사정리계획에 따라 원고들의 VVVV에 대한 채권 중 407억 8, 500원이 보통주로 출자전환되어 원고 ○○○○○○에게 167, 546주, 원고 ○○에게 145, 208주, 원고 ●●●●에게 144, 466주 , 원고 ◆◆◆◆에게 262, 977주, 원고 ♠♠♠♠에게 480, 664주, 원고 ◎◎◎◎에게 158, 666주가 각 배정되었고, 위 출자전환된 신주의 효력발생일인 2001. 2. 1. 당시 1주당 시가평가액은 2, 435원으로서 신주의 시가평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 보면, 원고들은 각 별지 손해액 및 청구금액 기재와 같은 손해액 ( 미상환액 ) 이 남았다 .

[ 인정 근거 ] 갑 제1 내지 26호증 ( 가지번호 포함 ), 을다 제1호증의 각 기재, 증인 성○○의 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는 " 공사의 부실책임조사 등에 관한 자체 규정 및 부실책임조사 등에 관한 시행세칙에 따라 부실의 책임이 있다고 판단시는 반드시 본인에게 통지하고 대상 자에게 상세히 설명 후 조사에 착수하여야 한다. 조사를 통하여 대상자에게 진술서를 받아서 5인으로 구성한 각계 전문가로 구성된 부실채무기업책임 심의위원회의 심의 의결을 거쳐 부실책임 확정시는 결과를 사장에게 보고후 지체 없이 부실책임자에게 그 결과를 통지하고 소제기 할 수 있다고 규정되어 있다. 따라서, 피고에 대한 조사도 없이 위와 같은 절차를 거치지 아니한 이 사건 소는 부적법하다. " 고 주장한다 .

그러나 원고들이 공사의 부실책임조사 등에 관한 자체 규정에서 정하고 있는 절차에 따라서 이 사건 소를 제기하지 않았다는 사정만으로 이 사건 소가 부적법하다 할 수는 없다 .

따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다 .

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장 ( 1 ) 원고들은 " 피고가 ▽▽▽▽의 감사로서 상법 제447조의3에 따라 이사로부터 매결산기에 작성한 재무제표를 제출받아 이에 대한 감사보고서를 작성하는 등 이사의 회계에 관한 업무집행을 감사할 임무가 있음에도 불구하고 감사로서의 임무를 전혀 수행하지 아니한 것은 그 자체로서 악의 또는 중대한 과실로 이러한 감사의 임무를 해태한 것이다. 원고들은 위와 같이 분식결산된 ▽▽▽▽의 제22, 23기 사업연도 재무제표를

기초로 VVVV을 금융거래 적격업체로 평가하여 VVVV에게 신용 대출을 하여주었으나 미수대출금을 상환받지 못하는 손해를 입었다. 그러므로 피고는 상법 제414조 제2항에 의하여 원고들이 위 손해액 중 일부로서 구하는 별지 손해액 및 청구금액 기재의 각 청구금액을 배상할 의무가 있다 " 고 주장한다 . ( 2 ) 피고는 " 피고가 분식결산된 ▽▽▽▽의 제22, 23기 사업연도 재무제표를 작성할 당시 법인등기부상 감사로 등재되어 있었으나, 감사로서 업무를 수행한 사실이 없고 , 감사직책은 장기근속자 예우차원에서 대외관계고려 및 재취업에 필요한 직함 등을 위한 명분상의 직책이었으며, 실제 1996. 1. 1. 자 인사명령에 의하여 사업개발본부장의 업무를 수행하였다. 따라서, 피고가 이 사건 분식결산 당시 ▽▽▽▽의 감사였음을 전제로 한 상법 제414조 제2항의 책임은 없다. " 고 주장한다 .

나. 판단

상법 제411조에서 규정하고 있는 감사의 겸임금지 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 감사가 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인에 선임되거나 반대로 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인이 회사의 감사에 선임된 경우에는 그 선임행위는 각각의 선임 당시에 있어 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다 .

60080 판결 참조 ) .

앞서 본 바와 같이, VVVV의 분식결산은 제22기 재무제표는 1996. 1월경부터 1996. 3월경까지 사이에 이루어졌고, 제23기 재무제표는 1997. 1월경부터 1997. 3월경까지 사이에 이루어졌다 .

그런데 갑 제18호증의 3, 갑 제20호증, 을 제4, 5, 8, 9호증의 각 기재와 제1심 증인 성○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1989. 1. 1. 부터 1993. 12 .

31. 까지 ▽▽▽▽의 상품담당 상무이사, 1994. 1. 1. 부터 1994. 12. 31. 까지 영업담당 전무이사로 각 근무하였던 사실, VVVV은 1995. 1월경 경영진을 교체하면서 피고에 대하여 장기근속자 예우차원에서 대외관계고려 및 재취업에 필요한 직함 등을 위한 명분상의 직책으로서 상임 감사로 인사발령을 내면서 실질적으로는 경영방침 추진위원장의 업무를 수행하도록 경영방침추진위원장 인사발령을 동시에 냈고, 1995. 3. 17. 피고에 대한 감사 취임 등기를 하였으며, 1996. 1월경에는 경영방침추진위원장에서 사업개 발본부장으로 인사발령을 낸 사실, 그 후 1997. 3. 21. 피고에 대한 감사 퇴임 등기가 이루어진 사실, 피고는 1996. 1월경부터 그 후 퇴임할 때까지 사업개발본부장 및 경영지도실장의 업무를 수행하였고 상임 감사로서의 업무는 전혀 하지 않았으며, 당시 상임 감사는 명분상 직책이었기 때문에 이력서 및 수첩 등에 기재할 때 실질적 직책이 기재되었고 상임 감사는 괄호 안에 기재된 사실을 인정할 수 있다 .

그렇다면 피고는 1995. 3. 17. 감사 취임 등기 이후에 1996. 1월경 사업개발본부장으로 인사발령이 나 사업개발본부장의 업무를 수행함으로써 종전의 상임 감사에 대하여는 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다. ( 설령 피고가 사업개발본부장의 업무 또한 실질적으로 수행한 사실이 없다 하더라도 사업개발본부장으로 인사발령이 나고 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 이상 사업개발본부장으로 취임을 승낙한 것으로 보아야 하고, 이와 같이 명분상의 업무가 겸직되는 경우에도 상법 제411조의 입법취지를 고려할 때 마찬가지로 기존 명분상의 상임 감사로서의 직책에 대하여는 사임하는 의사표시를 한 것으로 해석하는 것이 타당하다. )

따라서, 피고는 이 사건 ▽▽▽▽ 분식결산 당시 감사의 직책에서 사임한 상태였다 .

고 봄이 타당하므로, 피고가 이 사건 VVVV 분식결산 당시 상임 감사였음을 전제로 한 원고들의 청구는 더 나아가 살필 것 없이 부당하다 .

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 부당하므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1 심 판결은 결론이 이와 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사박성규

판사 김명섭