나. 공전자기록등불실기재

다. 불실기재공전자기록등행사

가. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라

회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공전자기록등불실기재죄에서 말하는 '부실(不實)의 사실'에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사, 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 부실의 사실을 법인등기부에 기록하게한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 참조).

나. 이 사건 공소사실 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점의 요지는, '피고인이 허위의 주식회사 설립등기신청을 하여 그 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 전자기록인 상업등기부 전산시스템에 부실의 사실을 기록하게 하고, 위와 같이 부실의 사실이 기록된 상업등기부 전산시스템을 비치하게 하였다'는 것이다.

원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 판시 주식회사에 관하여 상법 등 관련 법령에 정한 회사설립의 실체적 · 절차적 요건에 따라 적법하게 회사 설립등기를 마쳤다면, 공전자기록등불실기재죄와 불실기재공전자기록등행사죄가 성립

하지 않는다고 볼 여지가 있다.

라. 그럼에도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 위와 같은 이유로 원심판결 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였다. 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관안철상

주심대법관노정희

대법관김상환

심급 사건

참조조문

참조판례