1. 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다

(형사소송법 제246조, 제247조). 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있지만, 여기서 자의적인 공소권의 행사는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있는 것어야 한다

(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). 2. 원심은, 이 사건 범행을 비롯한 피고인의 범행들에 대한 수사가 시작되어 피고인이 이 사건 범행을 제외한 나머지 범행들에 대하여 선행기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고 그 후 이 사건 범행에 대하여 추가기소된 과정에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 이와 아울러 판시 사정들을 종합하여 보면, 선행기소 당시 이 사건 범행에 대하여 수사가 진행되거나 공소가 제기되지 않은 주된 원인은 이 사건 범행에 대한 입건절차가 이루어지지 않았고 피해자가 수사를 거부하여 수사절차가 진행되지 않은 채 방치되어 있었던 것이었으며, 선행기소 후 검사가 이 사건 범행이 누락된 사실을 뒤늦게 발견하고 관련 증거를 보강하여 이 사건 공소를 제기한 것이어서, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 어떤 미필적 의도 아래 피고인에게 실질적인 불이익을 주기 위하여 뒤늦게 공소를 제기함으로써 소추재량권을...

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