B과 검사의 피고인 A에 대한 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 B 1) 사실 오인 피고인 B이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자는 술과 잠에서 깨어난 상태였고, 피해자는 자신이 명시적, 묵시적으로 성관계에 동의하였던 피고인 A과 성관계를 하는 것으로 오인하여 피고인 B과 성관계를 한 것이므로 준 강간죄가 성립될 수 없다.

그럼에도 피고인 B이 술과 잠에 취하여 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었던 피해자를 간음하였다는 준강간죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심이 피고인 B에게 선고한 형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 피고인 A에 대하여) 피고인 A이 술에 취하여 심신 상실 또는 항거 불능의 상태에 있던 피해자를 강간하려 다가 피해자가 구토를 하는 바람에 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다.

그럼에도 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

2. 판 단

가. 피고인 B의 주장에 관한 판단 1) 사실 오인 주장 가) 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 전날 저녁 직장 동료와 회식 과정에서 소주 반 병 정도를 마시고 이어서 피고인, A, G과 함께 술자리를 가지면서 주점에서 소주 1 병을, 모텔에서 과일 소주 2~3 잔을 각 마시는 등 평소 주량( 소주 1 병) 이상의 술을 마셨고, 이후 모텔 201호에 A과 단둘이 남게 되었을 때 갑자기 구토를 한 것을 보면 그 무렵 그 동안 마신 술로 인해 극도로 취기가 올라왔던 것으로 보이는 점, ② A의 진술에 의하더라도 피해자가 갑자기 침대 위에다 구토를 하여 이를 본 A이 성관계를 포기하고 귀가하기 위해 201호를 나올 당시 피해자는 침대에 쓰러져 의식을 잃고 하의까지 벗은...