2. 항고비용은 채권자의 부담으로 한다.

3. 제1심 결정 중 채무자의 표시 “주식회사 (상호생략)”를 “주식회사 서울 (상호생략)”로 경정한다.

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 채무자는 망 소외 1이 설립한 회사로, 현재 소외 1의 차남으로서 채무자의 대표이사인 소외 2가 총 발행주식 160,000주 중 58,400주(36.5%), 소외 1의 일본인 처인 소외 3이 32,000주(20%), 소외 1의 삼남으로서 채무자의 이사인 소외 4와 소외 1의 장녀로서 채무자의 이사인 소외 5가 각 23,200주(14.5%), 소외 1의 장남인 망 소외 6의 처로서 채무자의 이사인 소외 7이 13,143주(8.2%), 소외 6의 차남인 소외 8이 10,057주(6.3%)를 각 소유하고 있는데, 위 주주들, 특히 소외 2와 소외 4 사이에서는 그 동안 소외 1로부터의 상속분 및 채무자의 경영권과 관련하여 수 차례 민·형사상 분쟁이 있었다.

나. 채권자는, 채무자의 감사로 재직 중이던 소외 9가 2004. 5. 25. 그 직을 사임함에 따라 2004. 10. 22. 개최된 채무자의 임시주주총회에서, 소외 4, 소외 5, 소외 7 및 소외 8의 찬성( 상법 제409조 제2항 에 의하여 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 주식에 관하여는 의결권의 행사가 제한됨으로써 채무자의 주주들 모두 동수의 의결권을 행사하였다)으로 감사로 선임되었다.

다. 채권자는 위 임시주주총회에 참석하여 감사취임을 승낙하였고, 2004. 10. 26.에는 채무자에게 감사취임승낙서를 발송하였다.

라. 채무자의 대표이사인 소외 2는 2004. 10. 29. 채권자에게 감사취임승낙서 양식을 첨부하여 감사임용계약 청약서를 발송하였는데, 위 청약서의 주된 내용은 채권자가 채무자의 명의로 주주들을 상대로 대여금반환청구 소송을 제기하는 업무를 적극적으로 실행할 것과 주주간의 경영권 분쟁과 관련하여 향후 특정 주주의 이익만을 위하여 감사의 지위를 악용하지 않을 것 등을 확약하는 조건으로 감사임용계약을 청약한다는 것이다.

또한, 위 청약서에 첨부된 감사취임승낙서 양식에는, 채권자는 ① 감사취임 후 지체 없이 채무자의 이사들 전원을 상대로 채무자를 대표하여 대여금반환 청구소송을 제기할 것을 확약하고, ② 위 확약의 증거로 소제기에 필요한 소장과 증거자료 및 채무자의 직원인 소외 10에게 소장접수권한을 부여한다는 위임장을 취임승낙서와 함께 채무자에게 제출하며, ③ 위 소송을 임의로 취하하지 아니하고, ④ 감사 직무 수행과정에서 취득한 자료 및 정보 일체를 특정 주주에게 제공하지 아니하며, ⑤ 만일 위 ①, ③, ④항을 위반할 경우 위반 사항마다 3억원씩을 채무자에게 지급하고, 채권자의 소 제기 지체로 채무자의 이사들에 대한 대여금 채권의 소멸시효가 완성될 경우 그로 인한 손해 전액을 채무자에게 배상하며, ⑥ 감사보수의 책정에 있어 전임 감사인 소외 9와 그 기준을 달리하더라도 이의를 제기하지 아니한다는 내용이 기재되어 있다.

마. 이에 대하여 채권자는 2004. 11. 3. 감사취임은 승낙하나, 위 청약에서 제시된 조건들은 수락할 수 없다는 내용이 기재된 감사취임승낙서를 채무자에게 발송하였다.

바. 그 후 채무자는 채권자의 거듭된 요청에도 불구하고 채무자의 법인등기부에 채권자를 감사로 등재하지 아니하고 있다.

2. 주장 및 판단

가. 채권자는 먼저, 채권자를 감사로 선임한다는 채무자의 임시주주총회에서의 결의는 창설적 효력을 갖는 것으로서 그 자체로 감사임용계약에 대한 청약에 해당하거나 채권자의 승낙을 조건으로 한 단독행위라고 보아야 하므로, 채권자는 채무자와의 사이에 별도의 임용계약을 체결하지 아니하더라도 채무자에게 감사취임을 승낙한다는 의사표시를 함으로써 감사로서의 지위를 취득하였다고 주장한다.

살피건대, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이어서, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31440 판결 참조), 아래에서 살펴보는 바와 같이 채권자와 채무자 사이에 감사임용계약이 성립하였다고 볼 수 없는 이 사건에서 채권자가 채무자의 감사로서의 지위를 취득하였다고 볼 수 없으므로, 채권자의 위 주장은 이유 없다.

나. 채권자는 다시, 채권자가 감사의 지위를 취득하기 위하여는 주주총회의 선임결의 외에 별도의 임용계약이 필요하다 하더라도, 채무자의 대표이사가 채권자에게 청약의 의사표시를 하면서 부가한 조건의 내용 자체가 상법상의 제 규정에 반하거나 법적인 근거가 없는 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위와 같이 조건을 부가하여 청약의 의사표시를 하는 것은 감사의 선임을 주주총회의 결의사항으로 정하고 있는 강행법규인 상법 제409조 제1항 에 위반하여 무효이므로, 위 청약의 의사표시는 조건이 없는 것으로 보아야 할 것이고, 이에 대하여 채권자가 승낙의 의사표시를 하였으므로, 채권자와 채무자 사이에 감사임용계약이 성립하였다고 주장한다.

살피건대, 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다 할 것인바, 채권자가 주장하는 바와 같이 채무자의 대표이사가 채권자에게 청약의 의사표시를 하면서 부가한 조건의 내용 자체가 무효이거나 조건을 부가하여 청약의 의사표시를 하는 것이 무효라면 그 조건뿐만 아니라 청약의 의사표시 전체가 무효로 된다고 보아야 하므로, 이에 대하여 채권자가 승낙의 의사표시를 하였다 하더라도 감사임용계약이 성립된 것으로 볼 수 없어, 채권자의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심 결정은 정당하여 채권자의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 제1심 결정 중 채무자의 표시 “주식회사 (상호생략)”는 “주식회사 서울 (상호생략)”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.