나. 건설기술자의 면허수첩을 대여받아 건설업면허를 받은 경우와 면허취소 사유

다. 부정한 수단사용을 이유로 한 건설업면허취소와 행정청의 재량유무

라. 건설업법 제42조 소정의 청문절차의 방식

나. 건설업자가 건설기술자의 면허수첩을 대여받은 행위는 영업정지사유에 해당하나 건설업면허신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여받아 동인을 고용한 것으로 기재하여 건설면허기준 중 기술능력 보유기준을 충족한 것처럼 가장함으로써 면허를 받았다면 면허취소사유인 " 부정한 수단으로 건설업면허를 받은 때" 에 해당한다.

다. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 부정한 수단으로 건설업면허를 받은 때에는 건설업면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없다.

라. 이 사건 면허취소처분 전에 원고가 피고(서울특별시)의 청문을 위한 출석요구를 받고 시청에 출두하여 관계공무원에게 이 사건 건설면허취득 경위 등을 진술하고 기술능력이 미비되었으나 기술자를 추가로 보완했다는 취지의 경위서를 작성ㆍ제출하였다면 이로써 피고는 건설업법 제42조 소정의 청문절차를 거쳤다고 볼 수 있다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 조경식재 및 조경시설물 단종공사업면허 신청을 하면서 1979.3.27부터 소외 한국토지개발공사에 입사하여 이 사건 면허신청 당시는 물론 그 면허취소시까지도 위 공사의 감사과장으로 근무하고 있던 조경분야 기술자인 소외 1을 마치 1980.8.30 원고경영업체에 채용하여 그 건설기술자로서 상근하는 양 허위내용의 입사증, 건설기술자보유증명 등을 붙여 이 사건 면허신청을 하고 이를 모두 진정한 것으로 오신한 피고로부터 이 사건 면허를 받은 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.

2. 원고가 피고의 이 사건 면허취소 전에 소외 2를 채용하여 조경기술자를 보완하였으므로 취소사유가 된 하자는 치유되었다고 주장하는 바, 설사 그렇다 하더라도 이 사건 면허취소사유는 부정한 수단을 사용한 것을 그 이유로 하는 것이지 면허기준미달을 이유로 삼은 것이 아니므로 건설기술자를 새로 고용하여 면허당시의 기준미달을 보완하였다 하여도 이로써 위 면허취소사유인 하자가 치유되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.( 당원 1982.7.13.선고 82누69 판결 참조)

3. 건설업법 제37조 제2항 제9호 에 의하면 건설업자가 건설기술자 면허수첩을 대여받은 행위는 건설업자의 영업정지사유로 규정되어 있음은 사실이나 건설업자가 건설업면허 신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여 받아 그를 고용한 것으로 기재하여 건설업면허 기준 중 기술능력보유 기준을 충족한 것처럼 가장함으로써 건설업면허를 받았다는 이는 건설업법 제38조 제1항 제5호 " 부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때" 의 면허취소사유에 해당한다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 건설기술자의 면허수첩 대여는 오로지 같은법 제37조 제2항 제9호 의 건설업자 영업정지사유가 될 뿐이며 같은법 제38조 제1항 제5호 의 부정수단이란 건설기술자의 면허수첩 대여 이외의 문서위조 등의 적극적인 기망행위가 있는 경우만을 뜻한다는 주장은 따를 수 없는 논지의 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 같은법 제37조 제2항 제9호 및 같은법 제38조 제1항 제5호 의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 그 이유없다.

4. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때에는 건설업면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백 하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하여 원심판결에 재량권의 남용내지 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.

5. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고로부터 청문을 위한 출석요구를 받고 1981.4.9.11:00경 서울시청(원심판결은 건설부라고 기재하고 있으나 이는 오기임이 명백하다)에 출두하여 관계공무원에게 이 사건 건설면허의 취득경위 등을 진술하고 소외 1이 상근하지 않는 기술자임을 자인하는 한편 그 대신 기술자 1명을 추가로 보완하였다는 취지의 경위서를 작성 제출한 사실을 인정하고 이 사건 면허취소처분전의 위와 같은 일련의 조치로서 피고는 건설업법 제42조 소정의 청문절차를 거쳤다 고 판단하고 있는바 기록을 살펴보면 원심의 위 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 같은법 제42조 소정의 청문절차에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 그 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.