가. 사실 오인 또는 법리 오해( 피고인) 이 사건 공소사실 중 낙태의 점에 관하여, 피고인은 피해자에게 낙태를 권유한 사실은 있으나 피고인의 행위로 인해 피해자가 범행을 결의한 것이 아니므로 교사에 해당하지 않는다.

나. 양형 부당 1) 피고인 원심의 형( 징역 6월, 집행유예 2년, 폭력치료 강의 수강 40 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 또는 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 교사범이란 정 범인 피 교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피 교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피 교사자의 범행 결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제 31조 제 3 항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.

피교사 자가 범죄의 실행에 착수한 경우 그 범행 결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피 교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피 교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2744 판결 참조). 2) 판단 살피건대, 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 낙태 범행의 정 범인 D에게 낙태를 교사하였고, 위와 같은 피고인의 행위로 D가 낙태를 하게 되었다는 D의 진술은 신빙성이...

참조조문

참조판례