기록에 의하면, 피고인은 항소이유서에서 양형부당 주장과 함께 사실오인 내지 법리오해의 주장을 하였음이 명백한바, 원심이 피고인의 변호인이 변론종결 후에 ‘공소사실을 부인하였으나 모두 인정하고 양형사유로 참작해 달라’는 취지로 기재된 변론요지서를 제출하였다고 하여 피고인의 항소이유를 양형부당으로만 보아 양형부당 판단만 하고 사실오인 등의 주장에 관하여는 판단하지 아니한 것은 잘못이다.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당 주장을 이유 있다고 인정하여 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 자판하면서 피고인에 대한 제1심판결의 범죄사실을 인정함으로써 결국 업무상배임의 범죄사실에 대한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유를 배척하였고(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 등 참조), 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하므로, 원심판결에 판결에 영향을 미친 판단누락이나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 성립요건, 무죄추정의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 피고인의 나머지 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례