나. 공소사실이 위 '가'항과 같은 경우 법원이 공소장 변경없이 백미 10가마의 보관증을 백미 100가마의 보관증이라고 속여 차용증서를 편취한 것으로 인정할 수 있는지 여부(소극)

나. 피고인이 10가마의 백미 보관증을 100가마의 백미 보관증이라고 속여 피해자로부터 피고인이 전에 작성하여 준 차용증서를 교부받았다면 그 차용증서를 편취한 것이라고 할 수 있을 것이고, 경우에 따라 죄도 성립할 수 있을 것이나 위 “가”항의 공소사실에는 그와 같은 사실의 기재가 없으므로 법원은 공소장 변경없이 그와 같은 사실을 인정할 수 없다.

원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 이 사건 범죄사실 중 사기의 점에 대하여 피고인이 피해자 최규진에게 백미 100가마의 채무가 남아있는데, 백미 100가마를 변제한다고 말하면서 도합 10가마의 백미 보관증을 도합 100가마의 보관증이라고 속여 교부하고, 한문판독 능력이 없는 위 최규진은 이를 100가마 보관증으로 믿고 교부 받음으로써 나머지 백미 90가마 시가 금 5,630,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다고 인정하여 이익사기죄로 의율처단 하였다.

그러나 피고인이 피해자 최규진에게 교부한 보관증이 도합 10가마의 백미보관증이라고 한다면 피고인이 이를 100가마의 보관증이라고 거짓말을 하였고, 한문판독 능력이 없는 피해자 최규진이 이를 그대로 믿고 교부 받았다고 하여 이것만 가지고서 나머지 90가마의 채무가 소멸할리 없고, 이것만 가지고 피고인이 위 채무를 면탈하였다고 할 수 없어 이로 인하여 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없을 것이며, 피해자가 나머지 백미의 채무를 면제하였다거나 이로 인하여 피고인의 나머지 채무가 소멸하거나, 피해자가 나머지 채권의 권리행사를 할 수 없는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 적어도 이익사기죄에 해당한다고 할 수 없고, 제1심이 적시한 사실만 가지고 이익사기죄의 구성요건이 충족되었다고 할 수도 없다.

또한 만일 피고인이 도합 10가마의 백미 보관증을 도합 100가마의 백미 보관증이라고 속여 피해자 최규진으로부터 피고인이 전에 작성하여 준 차용증서를 교부 받았다면 이 차용증서를 편취한 것이라고 할 수는 있을 것이고, 경우에 따라 이익사기죄도 성립할 수는 있을 것이나 이 사건 공소사실에는 그와 같은 사실의 기재가 없으므로 법원이 공소장 변경없이 그와 같은 사실을 인정할 수도 없을 것이다.

원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하고, 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.