2. 항소비용은 피고가 부담한다.

항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 피고는 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후, 2005. 6. 9. 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출거래 및 기업구매자금대출거래로 발생한 채무를 담보하기 위하여, 주식회사 설악개발(이하 ‘설악개발’이라 한다), 주식회사 블루밸리(이하 ‘블루밸리’라 한다) 등과 그들 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외, 이하 같다) 등에 관하여, 채권최고액 71억 오천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 위 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 한편 피고와 네오스틸, 설악개발, 블루밸리 등은 2005. 7. 3. 위 근저당권설정계약을 네오스틸의 피고에 대한 일체의 채무를 담보하는 포괄근담보 계약으로 변경하였으나 별도의 등기는 하지 않았다.

나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.

다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 이후 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호 로 회생절차 개시신청을 하였고, 이에 위 법원은 2007. 9. 7. 네오스틸에 대한 회생절차 개시결정을 하였으며(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 위 법원은 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.

마. 이 사건 회생절차에서 피고는 네오스틸에 대한 2007. 9. 6.까지의 채권을 아래와 같이 총 11,429,353,426원으로 신고하였는데, 네오스틸은 이중 일반자금대출채권 4,292,603,000원을 회생담보채권으로 시인하였다.

① 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원

② 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원

③ 신용카드대금채권 원금 207,835,295원, 이자 554,496원

④ 할인어음대출채권 원금 2,794,136,000원, 이자 669,151원

⑤ 보증채권 원금 626,649,917원

바. 피고는 4,292,603,000원으로 평가된 별지 제1목록 기재 부동산에 대하여, 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을 변제받고, 별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권으로 분류된 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았다. 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그 중 회생담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보채권, 즉 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(= 4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.

사. 포스코는 이 사건 회생절차에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.

아. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 위 법원의 허가에 따라 2008. 5. 16. 말소되었다.

자. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8) 을 하였다.

차. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.

카. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권을 신고한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 제1심 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고는 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 이 사건 회생절차 4,109,272,480원 + 이 사건 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5천만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

(1) 회생절차는 채권자, 주주 등 이해관계인들의 법률관계를 조정하는 회생계획이 수립되고 그에 따라 채무자 또는 대상 사업을 회생시키는 절차인 점 등에 비추어, 회생절차에서 채무를 변제받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우에 가깝다. 따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 우선변제 받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 위 우선변제액과 상관없이 71억 5천만 원의 채권최고액 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.

(2) 설령 이 사건 회생절차에서 피고가 회생담보권으로 받은 우선변제를 환가절차에서의 배당, 즉 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사로 보더라도, 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서는 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 환가절차가 진행되어 피담보채권의 일부가 변제되었다고 하더라도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 이후 실행된 다른 목적부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액을 초과하였다는 것만으로 부당이득이 될 수는 없다.

3. 판단

가. 우선변제권의 행사에 해당하는지 여부

이 사건 회생절차에서 법원은 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선배당하였고, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 회생계획안에 따른 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권 등기가 말소된 사실 등은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 여기에 회생절차는 관리인에 의한 회생계획안의 작성 · 제출과 관계인 집회의 결의 및 파산법원의 인가결정을 거쳐 회생계획이 수행됨으로써 채권자들의 권리를 실현하는 것일 뿐만 아니라 회생계획에 따라 변제 충당의 순서가 결정되기도 하는 등 채무자의 임의변제와는 그 성격이 다른 점, 회생담보권은 채권자의 권리행사를 전제로 하고 회생담보권이 인정되면 결국 그 권리의 내용인 담보가치가 실현되는 것인 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 위 부동산의 환가액으로부터 우선변제를 받은 것은, 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사, 즉 공동저당권의 공동저당부동산에 대한 환가절차에서 배당받은 경우에 해당하고, 채무자의 임의변제와 같은 성격으로 보기는 어렵다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 이 사건 회생절차에서의 우선변제권 행사와 피담보채권의 확정

(1) 이 사건 회생절차에서 피고가 공동근저당권의 일부인 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 실현으로 우선변제를 받음으로 인해, 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서 피고가 행사할 채권최고액이 줄어드는지 여부는 먼저 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 별지 제1목록 기재 부동산뿐만 아니라 별지 제2목록 기재 부동산 등 이 사건 근저당권의 공동담보가 된 부동산 전부에 대한 피담보채권이 확정되는지 내지 공동근저당권의 일부의 목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우, 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 피담보채권도 확정되는지에 관한 검토가 선행되어야 한다.

(2) 일반적으로 근저당권의 피담보채권은 그 설정계약 내지 기본계약에서 정한 결산기의 도래, 근저당권의 존속기간의 만료, 기본계약이나 설정계약의 해지, 해제 등으로 확정되고, 피담보채권은 원본, 이자를 모두 포함하여 채권최고액의 범위에서 일반저당권과 같은 우선변제권을 갖게 된다. 한편 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려진 경우에는 그 근저당권의 피담보채권은 회사정리절차개시결정시점을 기준으로 확정된다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 참조). 이러한 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권은 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 피담보채권이 확정되었다고 봄이 상당하고, 그 범위는 이 사건 회생절차가 개시될 무렵까지의 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채권 및 기업구매자금대출채권 총 7,597,508,565원(상세 내역은 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원, 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원이며, 피고와 네오스틸 등 사이의 2005. 7. 3.자 근저당권변경계약은 2005. 6. 13. 후순위 근저당권을 취득한 포스코 및 그 권리의무를 승계받은 원고에 대항할 수 없다) 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원까지의 금액이다.

(3) 그런데 이 사건 근저당권의 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차의 개시는 원칙적으로 네오스틸 소유 부동산(별지 제1목록 기재 부동산)에 대하여만 효력을 미치므로, 이 사건 회생절차의 개시로 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권만 확정되는 것인지, 아니면 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 나머지 부동산 전체에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 확정되는지는 문제이다.

살피건대 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자가 아닌 제3자의 신청으로 경매된 경우에는 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않는 한 경매된 부동산의 피담보채권만 확정된다고 보는 것이 종래의 주1) 견해 이다. 그러나 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 공동근저당권의 피담보채권의 범위가 달라진다면 물상보증인 등 제3자가 예측하지 못하는 손해를 입을 수도 있다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조). 뿐만 아니라 이 사건의 경우는 공동근저당권으로 담보하는 기본계약이 금융기관인 피고에 대한 네오스틸의 일반자금대출, 기업구매자금대출 채무로, 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차가 개시된 이상 네오스틸의 신용상태에 관한 중대한 변경이 있는 경우에 해당하여, 별지 제1목록 기재 부동산 뿐만 아니라 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권도 모두 확정된다고 해석하는 것이 거래 당사자인 네오스틸이나 피고의 의사에 더 부합하는 것으로 보인다.

(4) 사정이 이러하다면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여, 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산 전체에 대하여, 그 무렵까지 발생한 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채무, 구매자금대출채무의 합계액 중 채권최고액인 71억 5천만 원에 이르는 금액으로 확정되었고, 이를 초과하는 부분에 대하여는 우선변제권이 인정될 수 없다.

다. 이 사건 공매절차에서 피고의 채권최고액 범위

(1) 한편 민법 제368조 제1항 은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항 은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항 은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항 은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).

(2) 이러한 법리에 비추어, 공동근저당권의 일부 목적물에 관하여만 먼저 경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 채권자가 채권최고액 일부에 대하여라도 배당을 받은 경우, 그 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 후행 경매절차에서는 후순위 저당권자나 물상보증인 등 다른 이해관계인이 있는 한, 선행 경매절차에서 우선변제되어 배당된 금액은 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하고 공동근저당권자는 채권최고액에서 선행 경매절차의 배당금이 공제된 범위내에서만 우선변제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 주2) 타당하다.

따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보권을 행사하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 우선변제권을 행사한 이상, 그때 우선변제 받은 금액만큼은 그 후에 이루어지는 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 경매절차에서는 이를 중복하여 다시 우선변제권을 행사할 수 없다. 즉 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 우선변제 받은 금액은 그만큼 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서의 이 사건 근저당권 채권최고액에서 공제되어야 한다.

(3) 그럼에도 피고는 이 사건 공매절차에서, 이 사건 회생절차에서 우선변제 받은 금액의 공제 없이 이 사건 근저당권의 채권최고액이 71억 5천만 원임을 전제로 3,472,784,780원을 배당받았으므로, 그 중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 그리고 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 민법주해 Ⅶ, 1992, 212쪽(조대현)

주2) 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 2007, 209쪽 이하, 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고”, 법학48권 1호(142호), 414-418쪽 각 참조.