2. 피고는 원고에게 금 28,000,000원 및 이에 대한 1990.6.12.부터 1991.10.18.까지는 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 이를 10분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의, 각 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

기록에 의하면 원고는 먼저 이 사건 소장에서 청구원인으로서 불법행위에 기한 손해배상만을 청구하고 1991.4.4. 접수 준비서면에서는 동일금원의 지급을 구하면서 주위적 청구원인으로 위 불법행위에 기한 손해배상을 구하고, 예비적 청구원인으로 소비대차계약에 기한 대여금청구를 구하였다가(위 준비서면은 1991.4.26. 3차 변론기일에 진술되었다.) 같은 변론기일에 위 주위적 청구와 예비적 청구를 선택적 청구로 변경함으로써 결국 이 사건에서 위 불법행위에 기한 손해배상청구 및 소비대차계약에 기한 대여금청구는 일응 선택적 병합의 형태를 이루는 것같이 되어 있는바, 살피건대 원래 선택적 병합에 의한 청구는 원고가 양립할 수 있는 수개의 청구권이나 형성권에 기하여 동일취지의 이행이나 형성을 구하는 경우에 행하여지는 청구로서 병합된 수개의 청구중에서 어느 것이든 하나만 인용되면 원고가 목적을 달성할 수 있기 때문에 이를 조건으로 하여 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 병합형태라 할 것이고 모든 청구에 관하여 심리하여 보아 수개의 청구가 전부 이유 없다고 판단되는 경우에만 원고를 패소시킬 수 있으며, 예비적 병합에 의한 청구는 양립할 수 없는 수개의 청구를 하면서 주위적 청구가 기각되거나 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 병합형태로서 이 경우 법원으로서는 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구에 관하여 심판할 필요가 없지만, 주위적 청구를 기각 또는 각하하고 예비적 청구를 인용하는 경우에는 반드시 주위적 청구를 기각 또는 각하한다는 취지를 주문에 표시하여야 하고 법원의 심판순서는 당사자가 청구한 심판의 순서에 구속을 받는다 할 것이다.

그런데 일반적으로 동일 금원의 급부를 구하는 경우 그 청구가 전부 기각되거나 전부 인용되는 경우에는 불법행위에 기한 손해배상청구와 소비대차계약에 기한 대여금청구와의 관계는 원래 양립할 수 없는 관계가 아니라 할 것이므로 선택적 병합의 관계에 있다 할 것이나, 아래에서 인정하는 바와 같이 표현대리에 의한 소비대차계약에 기한 청구가 인용되어지면 청구 전부에 관하여 승소할 수 있음에 반하여 불법행위로 인한 손해배상청구는 인용되더라도 과실상계 등에 의하여 일부만이 인용될 뿐인 경우, 앞선 청구는 원고에게 경과실까지도 없음을 전제로 함에 반하여 뒤의 청구는 경과실이 있는 경우에는 승소가 가능하므로 위 두 청구는 경과실의 유무에 의하여 양립할 수 없는 두 개의 청구이고 따라서 전부 승소 가능성을 가진 위 계약에 기한 청구를 주위적 청구로, 불법행위에 기한 손해배상청구를 예비적 청구로 봄이 원고의 진정한 의사에 합치되고 또한 당사자의 청구형태의 표현이 법원을 구속할 수는 없다 할 것이므로 당원은 위와 같은 견해 아래 원고의 이 사건 청구를 판단하기로 한다.

2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

원고가 1990.6.12. 14:30경 피고 회사 개포동지점에 금 1억 원의 수익증권저축에 가입하였는데 당시 위 지점의 지점장이었던 소외 1이 위 지점 상담실에서 위 지점 투자상담사인 소외 2와 담소하고 있던 원고를 수익증권저축 담당대리 소외 3과 같이 찾아와 위 지점의 당일 마감잔고가 부족하다면서 원고의 수익증권저축금 중 금 40,000,000원을 대여하여 주면 다음날 위 금원을 변제하겠다고 하여 원고가 이를 승낙하고 위 수익증권저축금 중 금 40,000,000원을 인출하여 대여한 사실, 당시 소외 1에게는 피고회사를 대리하여 금원을 차용할 권한이 없었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 이에 당시 소외 1에게 피고 회사를 대리하여 금원을 차용할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로 피고는 소외 1의 행위에 대하여 책임이 있다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 과연 원고에게 위 정당한 이유가 있었는지 여부에 관하여 보건대 위 차용행위가 피고 회사의 영업시간 중에 피고 회사의 지점 상담실에서 이루어졌고, 위 차용 당시 위 상담실에는 위 지점의 지점장인 소외 1 외에도 수익증권저축담당대리 소외 3, 위 지점 투자상담사인 소외 2 등이 동석하였던 점 등은 위 다툼없는 사실과 같으나 아래 인정사실에 비추어 보면 위 사실만으로는 위 금원 거래 당시 원고에게 소외 1이 피고 회사를 대리하여 금원을 차용할 권한을 가지고 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 을 제2호증, 갑 제4호증의 각 기재, 증인 소외 2, 3, 1의 각 증언에 의하면 증권회사에는 공용자금의 조달업무를 수행하는 자금부라는 부서가 따로 있어 공용자금은 전적으로 위 자금부에서 조달하고 지점장이 개인으로부터 공용자금을 차용하는 경우는 거의 없는 사실, 원고는 1998.5.27.부터 소외 2를 통하여 럭키증권 광교지점에 위탁계좌를 개설하고 증권거래를 개시한 이래 소외 2가 근무하는 증권회사 지점을 따라 다니면서 소외 2를 통하여 이 사건 사고시까지 2년 남짓 증권거래를 해 온 자인 사실, 위 금원거래시 소외 1은 원고에게 일방적으로 하루 차용하는 데 대한 이자로 금 1,000,000원을 지급하겠다고 말한 바 있고 원고는 당시 위 금원 거래에 관하여 피고 회사 명의의 어떤 문서도 교부받은 바 없으며, 다만 위 금원대여 후 약정대로 변제가 이루어지지 않자 15일이 경과한 같은 달 27. 소외 1로부터 위 금원에 대한 출금전표상에 위 금원이 피고 회사 공용자금으로 차용되었다는 기재와 함께 소외 1 명의의 서명 및 동인의 내부결재용 인장을 압날받은 사실, 소외 1과 원고는 위 금원 거래시 처음 대면한 사이였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 증권회사 공용자금의 조달형태, 위 금원대여경위, 원고의 증권거래경력 등에 비추어 볼 때 원고가 위 금원대여시 소외 1에게 위 금원차용권한이 있는지 여부를 확인하지 아니하였다면 원고가 소외 1에게 그와 같은 권한이 있다고 믿은 것에 대하여 원고의 과실이 있다고 할 것이므로 원고에게 위 정당한 이유가 있었음을 전제로 한 이 사건 주위적 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

원고는 다시 원고가 소외 1에게 그와 같은 권한이 있다고 믿은 것에 대하여 정당한 이유가 없다면 피고 회사의 지점장인 소외 1이 그 사무집행에 관하여 위 금원차용권한이 없었음에도 불구하고 있는 것처럼 원고를 기망하고, 이에 속은 원고가 위와 같이 소외 1에게 위 금원을 편취당한 것이므로 피고 회사는 소외 1의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피고는 소외 1의 불법행위는 그 사무집행에 관한 행위가 아니라고 다투므로 살피건대, 위 사용자책임의 요건인 “사무집행에 관하여”라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치결여의 책임이 어는 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것인바, 위 차용행위가 피고 회사의 영업시간 중에 피고 회사의 지점 상담실에서 이루어졌고, 위 차용 당시 위 상담실에는 위 지점 지점장인 소외 1 외에도 수익증권저축담당대리 소외 3, 위 지점 투자상담사인 소외 2가 동석하였던 점은 앞서 다툼없는 사실과 같고, 갑 제3호증의 기재, 증인 소외 2, 3, 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 위와 같은 불법행위를 하게 된 것은 소외 1이 위 불법행위일 11:00경 피고 회사 본점 자금부에서 위 지점에서의 고객의 인출요구에 응할 수 있도록 위 지점에 배정, 송금하여 준 준비금(시재금)을 임의로 인출, 횡령함으로써 위 준비금이 부족하게 되자 당일 중 위 부족분을 충당하지 못할 경우 위 횡령사실이 발각될 것을 두려워 하여 원고에게 피고 회사의 준비금이 부족하다면서 위 금원을 편취하여 위 준비금에 충당한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 1의 위 금원차용행위는 피고 회사 지점장으로서의 본래의 직무라고 할 수는 없다 할지라도 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 외관상으로도 그와 유사하여 거래상 피고 회사의 직무행위로 보여진다 할 것이므로 피고 회사는 소외 1의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 하겠다.

피고는 이에 대하여 소외 1의 행위를 위와 같이 위 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접하고 유사하여 거래상 사무집행에 관하여 한 행위로 본다 하더라도 피해자인 원고 자신이 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다 할 것이고, 앞서 인정한 증권회사 고용자금의 조달형태, 위 금원대여경위, 원고의 증권거래경력 등에 비추어 볼 때 원고는 당시 소외 1의 행위가 피고 회사의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다고 주장하므로, 살피건대 앞서 인정하였던 사실만으로는 원고가 당시 소외 1의 행위가 피고 회사의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 위 면책주장은 이유 없다.

다만 위와 같은 사정 및 그 밖에 이 사건 변론에 현출된 일체의 사정을 고려하면 피해자인 원고로서도 소외 1의 불법행위에 있어서 일반적으로 예견가능한 결과발생을 회피하여 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의의무를 게을리한 잘못(경과실)이 있다 할 것이므로 피고 회사가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작할 것인바 이 사건에 있어서 피해자인 원고의 과실비율은 위 손해액의 30%로 정함이 상당하다 할 것이므로, 피고는 원고에게 금 28,000,000원(=금 40,000,000원×7/10) 및 이에 대한 위 불법행위일인 1990.6.12부터 이 판결 선고일인 1991.10.18.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠다(원고는 이 사건 소장부본 송달일부터 이 판결 선고일까지의 기간에 대하여도 위 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 지금을 구하나 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정 비율을 적용하지 않기로 한다.)

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상경(재판장) 김용상 홍지욱

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관련문헌