가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 E에게 이자를 약정하지 아니하고 돈을 대여해 준 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 양형(벌금 80만 원)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 기부행위가 공직선거법에 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정하는 것은 신중하여야 한다

(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수 없다면서 피고인의 주장을 배척하였다.

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 E이 평소 거액의 돈거래를 해오던 사이라고 볼 만한 사정은 보이지 않고, 피고인이 E에게 빌려준 2,500만 원이라는 금액은 사회통념에 비추어 가까운 사이라고 할지라도 이자의 약정 없이 쉽게 빌려줄 수 있는 규모라고 보기 어려운...

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