[2] 채무자의 재산을 은닉할 목적하에 채무자의 재산 중 일부를 허위로 양수받은 후 이를 처분하는 방법으로 채권침해가 이루어졌으나 그 처분행위로 은닉된 재산의 가액을 정확히 알 수 없어 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 채무자인 소외 1과 공모하여 원고들을 비롯한 채권자들의 강제집행을 피할 목적으로 소외 1의 신발소매점 점포 내에 있던 신발들 및 점포 시설물 일체를 허위로 양수하고, 그 신발들을 모두 덤핑 판매한 사실은 인정되나, 피고의 이러한 행위로 인하여 원고들이 손해를 입었다고 하기 위해서는 피고의 이러한 행위가 없었더라면 원고들이 허위 양도된 물품과 시설물로부터 소외 1의 다른 채권자들보다 우선하거나 그들과 함께 원고들 주장의 채권액을 회수할 수 있었다는 점이 인정되어야 할 것인데, 소외 1의 당시 재산상태에 비추어 원고들 제출의 증거들만으로는 그러한 채권 회수가능성을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 잔존 물품대금액 상당의 손해배상을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수 있다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 참조). 한편, 채무자의 재산을 은닉할 목적하에 채무자의 재산 중 일부를 허위로 양수받은 후 이를 처분하는 방법으로 이루어진 채권침해의 경우, 그러한 처분행위로 인하여 은닉된 재산의 가액을 정확히 알 수 없게 되어 손해액에 대한 입증이 불충분하더라도, 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이고, 경우에 따라서는 직권으로 합리적이고 객관성 있는 손해액을 심리·판단할 필요도 있다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다63190 판결 참조).

원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 소외 1은 1984년경부터 수원시 팔달구 팔달로 3가 27-5 소재 건물의 지하층과 1층의 점포를 임차하여 ‘ ○○’라는 상호로 신발소매점을 운영하였고, 원고들은 소외 1에게 신발을 공급한 도매상들이며, 피고는 소외 1의 형으로서 같은 건물의 다른 점포를 임차하여 음식점을 운영한 사실, 소외 1이 다액의 채무로 인하여 재정적으로 어려워지자 피고는 소외 1 및 사돈인 소외 2와 공모하여 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 고의로 소외 1을 부도내기로 하고, 먼저 소외 1 소유의 수원시 영통구 매탄동 860-1 소재 주택에 관하여 2001. 12. 18. 채권최고액 150,000,000원, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료하고, 2001. 12. 19. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 1은 2001. 12. 20. 공증인가 경기제일합동법률사무소에서 피고와 소외 2에게 ‘ ○○’ 내의 물품(신발류)과 시설물 일체를 양도한다는 내용으로 허위의 양도양수약정서를 작성·공증한 사실, 소외 1이 2001. 12. 21.경 약속어음금 480,000,000원을 결제하지 않고 잠적하자 피고는 소외 1로부터 위 점포 내의 물품을 양수하였음을 내세워 재고 신발을 모두 덤핑 판매한 사실, 원고들을 비롯한 신발도매상들이 위 점포로 찾아가 자신들이 외상으로 공급한 신발을 회수하여 가려고 하자 피고는 위 신발들을 자신이 양수한 것이라고 하면서 이를 저지한 사실, 피고와 소외 1은 위와 같은 주택 및 신발 등의 허위양도행위에 대하여 서울중앙지방법원 2004고단7896호 강제집행면탈죄로 기소되어 2005. 6. 9. 각 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고, 그 항소심에서 피고는 벌금 1,000만 원을 선고받았고 소외 1은 동일한 형이 유지되었으며, 이에 피고만이 상고하였으나 2007. 7. 12. 그 상고가 기각되어 확정된 사실, 원고들은 소외 1에게 외상으로 신발을 공급한 각 물품대금 채권액에서 그 후 피고로부터 합의금조로 지급받은 일부 물품대금을 공제한 나머지 물품대금 채권액 상당액을 이 사건에서 손해배상액으로 구하고 있는 사실을 알 수 있다.

이에 의하면, 피고의 위와 같은 허위양수 및 처분행위(이하 ‘허위양수 등’이라 한다)는 원고들의 소외 1에 대한 물품채권에 관한 침해의 고의 및 위법성이 인정되는 경우라서 불법행위를 구성하고, 위 허위양수 등으로 인하여 소외 1의 책임재산이 감소되었을 뿐만 아니라, 원고들로서는 소외 1과 사이에 신발공급계약을 해제하여 원고들이 공급하였던 신발 중 일부를 반환받을 기회도 박탈당하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에 대하여 잔존 물품대금 상당액의 손해를 배상하여야 할 것이다.

한편, 이 사건 허위양도 당시 소외 1이 가지고 있던 다액의 채무로 인하여 피고의 위와 같은 허위양수 등이 없었더라도 원고들이 피고로부터 합의금조로 지급받은 일부 물품대금 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었다고 인정될 경우 이 사건 허위양수 등으로 인한 원고들의 손해 또는 불법행위와 손해 사이의 상당인과관계가 인정되지 않게 될 여지도 있다. 그러나, 그러한 채권회수의 가능성은 책임재산과 채무의 액수를 비교함으로써 판단할 수 있는데, 피고의 이 사건 허위양수 등으로 소외 1의 책임재산인 신발 등이 소멸됨으로써 소외 1의 적극재산이 얼마인지 정확히 파악할 수 없게 되었으므로, 이러한 경우 법원은 처분된 신발 등의 가액이 얼마인지 등에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝히는 등 채무 및 적극재산을 면밀히 비교·분석하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 합리적이고 객관성 있는 손해액을 심리·판단할 필요가 있다.

그럼에도 원심은, 소외 1의 적극재산 및 채무의 액수를 구체적으로 비교·분석하거나, 나아가 직권으로 손해액을 심리·판단함이 없이 소외 1에게 다액의 채무가 있었다는 사정만을 근거로 원고들의 채권회수 가능성이 없다고 단정한 나머지 피고의 불법행위로 인한 물품대금 상당의 손해배상을 구하는 원고들의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 책임재산을 허위양수하여 처분한 경우에 있어서의 손해배상책임의 인정 요건에 대한 법리를 오해함으로써 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 원심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로, 상고이유 제2점에 대하여는 판단하지 아니한 채, 원심판결 중 선택적으로 병합된 물품대금 상당의 손해배상청구 및 상호속용 영업양수인에 대한 물품대금청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.