[폭력행위등처벌에관한법률위반][집18(2)형,045]
사회상규에 위배되지 않는 행위와 또는 자구행위에 해당된다고 볼 수 없는 사례.
절의 출입구와 마당으로 약 10년 전부터 사용하고 또 그곳을 통하여서만 출입할 수 있는 대지를 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 불법침입하여 담장을 쌓기 위한 호를 파 놓았기 때문에 그 절의 주지가 신도들과 더불어 그 호를 메워버린 소위는 자구행위로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고 그와같은 사정하에서의 주지의 소위는 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또한 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니하므로 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없다.
피고인
검사
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1969. 6. 12. 선고 68노1033 판결
원심판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
대구지방검찰청 검사장 대리검사 김재선의 상고 이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 157평은 약 10여년 전부터 현재까지 피고인이 주지로 있는 법륜사에서 동 지상에 법륜사의 출입문을 세우고 위 대지를 위 절의 마당 및 통로로 점유 사용하여 왔고 또한 위 법륜사에는 위 대지를 통하여서만 출입할 수 있는데 소외 1이 1967.7.7 법륜사의 전주지이던 망 소외 2의 가족인 소외 3으로부터 위 대지를 매수하여 동인 명의로 그 소유권 이전등기를 마치고 난 후 같은 해 9.27 위 법륜사로부터 동 대지의 인도를 받거나 승락을 받음이 없이 불법으로 위 절에 침입하여 동 대지상에 담장을 쌓기 위한 기초공사로서 길이 약 70척, 깊이 약 3척, 폭 약 2척의 호를 파놓았고 이로 인하여 위 절에 출입할 수 없게 되었고 또한 위 대지를 위 절의 마당으로 사용할 수 없거나 사용하기 어렵게 되었으므로 위 대지사용을 한시라도 중단할 수 없는 피고인으로서는 법정절차에 의하여 위 점유침해의 배제를 구할 여유가 없이 부득이 같은 날 22:00경 위 절의 신도들과 함께 위 호를 흙과 돌로 메워서 그 점유사용권을 회복한 것이라는 사실을 인정하고 이와 같은 피고인의 소위는 형법 제23조 의 자구행위 또는 같은법 제20조 의 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 것이라는 이유에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였다. 그러나 형법 제23조 의 자구행위라고 하려면 법정절차에 의하여 청구권을 보존할 수 없는 경우라야 할 것인바, 원심판결 설시의 모든 사정을 검토하여 보아도 본건의 경우 피고인의 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법정절차가 없다거나 그와 같은 방법이 있다고 하더라도 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없으니 피고인의 본건 소위를 자구행위라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원심판결 설시의 사정하에서 한 피고인의 소위는 일반적으로 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또는 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니 하므로 피고인의 이 사건 소위를 형법 제20조 의 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 위 원심판결 설시의 이유만으로서 피고인에게 무죄의 선고를 한 원심판결은 형법 제23조 의 자구행위나 같은법 제20조 의 사회상규에 위배되지 아니한 행위에 대한 법리를 오해하였거나 아니면 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.