가. 사실오인 이 사건 당시 피해자는 피고인의 영업상황이나 자력상태를 알고 돈을 빌려준 것이고, 피고인은 영업수익으로 피해자로부터 빌린 돈을 모두 변제할 예정이었으므로, 피고인에게는 변제의사와 능력이 있었다.

그런데 피고인이 종업원들로부터 선불금을 편취 당하고 영업이 잘 되지 아니하여 일시적으로 자금사정이 나빠져서 변제가 늦어진 것이다.

이와 같이 피고인에게 편취의 범의가 없었음에도 불구하고 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 설령 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인이 반성하고 있는 점, 피해가 일부 회복된 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인데, 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다

(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게...

참조판례