무상배임미수

피고인을 징역 3년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.

검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 전산 ·방송 시설 및 지붕막 공사는 주식회사 한국○○회(이하 '한국○○회'라 한다) 와 주식회사 이 ○ 종합건설( 이하 '○○ 종합건설' 이라 한다) 사이에 체결된 공사도급계약에 기인한 것이 지, 청도군과 ○○종합건설 사이의 체결된 공사도급계약에 기인한 것이 아니고, 따라서 이 사건 공사금액은 한국○○회와 ○○종합건설 사이에서 정해져야 하고, 청도군과 이 ○ 종합건설 사이에서 정해져야 하는 것이 아닌 점, 피고인이 한국○○회의 대표이사에 서 해임되기 전에도 이미 ㅇㅇ 종합건설과 한국○○회가 사실상 경제적 동일체로서 이 해관계를 같이 한 것이 아닌 점, 피고인이 ○○ 종합건설과 한국○○회의 대표이사를 겸하고 있음을 기화로 하도급업체로 하여금 실제 견적서보다 부풀려진 허위의 견적서 를 제출하도록 하여 허위의 견적서를 합산한 금액을 공사비로 지급하는 방법으로 한국 OO회의 이익에 반하여 OO종합건설로 하여금 부당한 이득을 얻도록 한 점 등을 종 합하면, 이 사건 업무상배임 등의 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있음에도 불구 하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 판단

가. 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 아래 나. 항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신 청을 하였고, 당원은 이를 허가함으로써 심판대상이 바뀌었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(다만 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도, 위 변경된 공소사실은 기초적인 사실관계를 그대로 둔 채 피고인의 업무상 임무의 내 용과 재산상 손해액을 변경하는 것이어서, 원심판결에 대한 검사의 사실오인 내지 법 리오해의 주장의 대부분은 변경된 공소사실의 범위 내에서도 여전히 이 법원의 판단 대상이 되나, 위 주장은 변경된 공소사실에 대한 범죄의 성립 여부에 대한 판단에서 함께 살펴보기로 한다).

나. 변경된 공소사실

피고인은 2002. 5. 27.경부터 2003. 8. 8.경까지 한국○○회의 대표이사로서 위 회 사의 업무전반을 통할하던 자인바, 2000. 6. 13.경 청도군과 피고인이 대표이사인 ㅇㅇ 종합건설과의 실시협약 체결로 ○○종합건설이 청도군에서 국책사업으로 추진한 청도 상설소싸움경기장 조성사업의 민간사업시행자로 선정되었고, 신축할 위 경기장은 당시 에 전산 · 방송시설, 지붕막 등이 없는 원형경기장 형태인 메인스타디움으로서 위 신축 공사(이하 '본체공사'라 한다) 의 공사비 중 일부는 국비와 도비의 지원을 받고, 나머지 는 청도군비로 부담하여 신축하기로 한 것이나 위 실시협약으로 민간사업시행자가 청 도군을 대신하여 군비 부담금을 부담하는 조건으로 31년 9개월간 경기장 무상사용권을 부여받게 되었고, 피고인이 2002. 5. 27. 위 경기장을 관리 · 운영하기 위해 설립된 한국 ○○회의 대표이사로 취임한 후 2002. 7. 18. 및 2003. 3. 5.자로 2회에 걸쳐 한국○○회 와 위 ○○종합건설 간에 위 청도상설소싸움장 조성사업에 대하여 한국○○회는 위 경 기장의 관리 · 운영권 등 사업권을 양도받되 양도대가 및 공사비를 부담하고 , ○○종합 건설은 사업권을 양도하되 양도대가를 지급받고 위 공사의 시공권도 보유하는 내용으 로 사업권양도양수변경계약을 체결한 후, 위 본체 공사 추진 중에 청도상설소싸움장 시 설을 보다 완비하기 위하여 부속시설로서 전산 · 방송시설 공사와 지붕막 공사 등의 추 가공사가 필요하여 ○○종합건설은 그에 대하여 청도군의 승인을 받았는데, 위 추가공 사에 대하여는 국비, 도비는 물론 군비의 지원도 일체 받지 못하여 ○○종합건설이 자 신의 부담으로 시공을 하되, 그 소유권은 청도군에게 귀속시키고 무상사용기간 종료시 감정가대로 청도군이 정산 지급하기로 하였으며, 한편 그 공사비는 위 사업권양도양수 계약에 따라 민간사업자의 지위를 양수한 한국○○회가 이를 전액 지급하게 되었는바, ○○종합건설과 한국○○회의 대표이사를 겸하고 있으나, 한편으로 위 공사비를 지급 하여야 하는 한국○○회의 대표이사의 지위에 있는 피고인으로서는 위 공사비를 지급 함에 있어 그 금액이 실제 지급한 공사금액에 일정 비율의 수수료를 보탠 금액인지를 살피고 그 금액이 이를 초과하면 그 초과되는 금액의 지급을 거부하여 한국○○회에 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여,

(1) 2002. 8. 경 경북 청도군 화양읍 삼신리 소재 청도소싸움경기장 공사현장 사무실 에서 한국○○회 주최로 소싸움경기장 전산 · 방송시설 공사( 이하 ' 이 사건 전산 · 방송 공사' 라 한다) 에 대한 설명회를 개최한 후, ○○종합건설이 ① ○○정보기술 주식회사 와 사이에 그 중 전산시스템공사를 금 1,408,660,000원 (부가가치세 포함, 이하 같다) 에 하도급주기로 계약을 체결하고, ② ○○인터넷 주식회사와 사이에 그 중 발매시스템공 사를 금 1,610,400,000원에 하도급주기로 계약을 체결하고, ③ ○○마이크로닉스 주식회 사와 사이에 그 중 전광판시스템공사를 금 2,090,000,000원에 하도급주기로 계약을 체 결하고, ④ 주식회사 ㅇㅇㅇㅇㅇ아트텍과 사이에 그 중 방송시스템공사를 금 1,947,000,000원에 하도급주기로 계약을 체결하였음에도 불구하고, 도급금액을 부풀리는 데 사용하기 위하여 ① OO정보기술 주식회사로 하여금 전산시스템 공사비로 금 4,426,847,960원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하고, ② ○○인터넷 주식회사로 하여금 발매시스템 공사비로 금 2,017,395,320원이 소요된다고 부풀린 허위 의 견적서를 제출하도록 하고, ③ ㅇㅇ마이크로닉스 주식회사로 하여금 전광판시스템 공사비로 금 2,960,243,000원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하고 , ④ 주식회사 ○○○○○아트텍으로 하여금 방송시스템 공사비로 금 2,321,936,890원이 소요된다는 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 한 후, 피고인이 ○○종합건설의 대표 이사의 지위와 한국○○회의 대표이사의 지위를 겸하고 있는 점을 기화로 위와 같이 부풀린 허위 견적서의 합계 금액인 11,726,423,170원에 조달수수료 명목으로 60,205,690 원까지 보탠 금 11,786,628,860원이 실제 지급한 공사금액인 양 가장하여, 2002. 12. 23. ○○종합건설로 하여금 한국○○회에 그 공사대금으로 위 금 11,786,628,000원을 청구 하게 하고, 2002. 12. 30.경부터 2003. 7. 9.경까지 10회에 걸쳐 경북 청도군 화양읍 삼 신리 소재 한국○○회 사무실에서 ○○종합건설이 청구한 위 금액이 적정한 공사대금 이 아닌 부풀려진 허위의 공사대금이라는 점을 잘 알면서도 한국○○회 대표이사로서 한국○○회가 ○○종합건설에 공사대금으로 합계금 11,200,820,060원을 지급하게 함으 로써 ○○종합건설로 하여금 실제 하도급금액의 합계인 금 7,056,060,000원과의 차액인 금 4,144,760,060원에서 조달수수료 60,205,690원을 공제한 금 4,084,554,370원 상당의 재 산상 이익을 취득하게 하고, 한국○○회에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고,

(2) 2003. 4. 경 ○○종합건설 사무실에서 청도소싸움경기장 지붕막 공사(이하 ' 이 사 건 지붕막 공사' 라 한다) 에 대하여 주식회사 ○○○와 사이에 금 5,280,000,000원에 하 도급주기로 계약을 체결하고도 도급금액을 부풀리는데 사용하기 위하여 위 회사로 하 여금 지붕막 공사비로 금 9,015,969,825원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출 하도록 한 다음, 피고인이 ○○종합건설의 대표이사의 지위와 한국○○회의 대표이사 의 지위를 겸하고 있는 점을 기화로 위와 같이 부풀린 허위 견적서 금액인 위 금 9,015,969,825원의 96.86% 인 금 8,733,630,000원이 실제 지급하는 공사금액인 양 가장하 여 2003. 7. 3. ○○종합건설로 하여금 한국○○회에 그 공사대금으로 위 금 8,733,630,000원을 청구하게 하고, 그 무렵 위 한국○○회 사무실에서 한국○○회 대표 이사로서 OO종합건설이 청구한 위 금액이 적정한 공사대금이 아닌 부풀려진 허위의 공사대금이라는 점을 잘 알면서도 한국○○회가 ○○종합건설에 그 공사대금의 일부로 금 1,000,000,000원을 지급하게 하고, 나머지 청구금액에 대하여도 추후에 지급하도록 함으로써 ○○종합건설로 하여금 청구금액인 위 금 8,733,630,000원과 위 금 5,280,000,000원과의 차액인 금 3,453,630,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 한 국○○회에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 피고인이 2003. 8. 8. 경 한국○○회의 대표이사에서 해임되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이 다.

3. 결론

따라서, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

위 변경된 공소사실 중 첫머리의 “피고인은” 다음에 “2004. 8. 11. 부산지방법원에서 상법위반죄 등으로 징역 8월, 집행유예 1년 등의 형을 선고받아 같은 해 12. 24. 위 판 결이 확정된 자로서,” 를 추가하고, “ 그 금액이 실제 지급한 공사금액에 일정 비율의 수 수료를 보탠 금액인지를 살피고 그 금액이 이를 초과하면 그 초과되는 금액의 지급을 거부하여” 를 “ 그 금액이 실제 지급한 공사금액인지를 살피고 그 금액이 이를 초과하면 그 금액으로 도급계약을 체결하지 아니하거나 그 초과되는 금액의 지급을 거부하여” 로 변경하고, “부풀린 허위 견적서의 합계 금액인 11,726,423,170원에 조달수수료 명목으로 60,205,690원까지 보탠 금 11,786,628,860원이 실제 지급한 공사금액인 양 가장하여” 를 “ 부풀린 허위 견적서의 합계 금액인 11,726,423,170원이 실제 지급한 금액인 양 가장하 여 2002. 9. 10.경 이 금액에 조달수수료 명목으로 금 60,205,690원까지 보탠 금 11,786,628,860원으로 ○○종합건설과 한국○○회 사이에 이 사건 전산 · 방송공사 도급 계약을 체결하고, 그 후” 로 변경하는 외에는 위 변경된 공소사실 기재와 같다 .

증거의 요지

1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 박○○, 김○○의, 원심 제4회 공판조서 중 최○○의,

원심 제5회 공판조서 중 증인 백○○, 유○○, 최○○, 진○○, 김○○의, 원심 제6회

공판조서 중 증인 박○○, 박○○, 배○○의, 원심 제7회 공판조서 중 증인 정○○의

각 진술기재

1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 검사 작성의 김○○, 박○○, 백ㅇㅇ, 이○○, 김○○, 유○○, 최○○, 정○○,박이

O , 박○○, 배○○, 진○○, 최○○에 대한 각 진술조서의 각 진술기재

1. 수사보고(강○○ 결재문서 첨부), 수사보고(청도군, OO종합건설, 한국○○회 관계 및

전산방송설비공사, 지붕막설치 공사대금 일자별 정리 보고), 수사보고(발매시스템구축

공사계약서사본), 수사보고(1, 2, 3차 사업권양도양수계약서사본 첨부), 수사보고( 지

붕막설치 공사대금 지급요청서 등 사본 첨부), 수사보고(공사대금지급내역사본), 수

사보고(전산방송시설예산내역서 등), 수사보고(OO종합건설 주주명부 첨부), 수사보

고(OO종합건설이 작성한 경기장 총공사정산서 첨부) 의 각 기재

1. 청도상설소싸움장조성사업 (설계변경 ) 통신관급 (수사기록 제5권 증2호), 청도상설소싸

움장조성사업 전산 · 방송시설 설치공사(같은 기록 증3호), 청도상설소싸움장 전산 ·

방송시설 설치공사 실시설계 확인 연구보고서(수사기록 제5권 증4호), 원가조사보고

서(지붕막설치공사, 같은 기록 증6호) 의 각 기재

1. 범죄경력조회서 및 수사보고(강○○의 판결문 사본) 의 각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

업무상배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법

제356조, 제355조 제2항

업무상배임미수의 점 : 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항 (징역형 선택)

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

유죄 인정의 이유

1. 사실관계

판시 각 증거와 민간건설공사 표준도급계약서 (청도상설소싸움장 방송 · 전산부분 시 스템 구축공사, 수사기록 제1권 제21면), 건축공사 표준하도급계약서(지붕설치공사, 같 은 기록 제31면), 상설소싸움경기장 지붕막설치 사업시행승인 (같은 기록 제33면), 지붕 설치공사 실시설계도서 제출(같은 기록 제34면), 지붕공사 선시공건(같은 기록 제35면), 상설소싸움장 실시설계 원가계산검토결과 통보(같은 기록 제37면), 청도상설소싸움장 지붕막설치공사 건축내역서(같은 기록 제38면), 청도상설소싸움장 방송 · 전산장비 시설 공사 부담금 지급의 건(1차~ 10차, 같은 기록 제254면 내지 제263면), 청도상설소싸움장 지붕막 설치공사 부담금 지급의 건(1차, 같은 기록 제264면), 운영법인 인가 승인 요청 의 건 (같은 기록 제305면), 청도상설소싸움장 운영법인 승인(같은 기록 제306면), 3차공 사 추가공사분 중 통신자재 선시공건(같은 기록 제309면), 소싸움장 3차추가공사 선시 공건에 대한 회시(같은 기록 제315면), 청도상설소싸움장조성사업 실시협약서 (같은 기 록 제346면), 사업권양도양수계약서 (수사기록 2권 제714면), 사업권양도양수변경계약서 (같은 기록 제724면), 사업권양도양수 및 우권발매위탁계약서(같은 기록 제735면), 판결 문 (부산지방법원 2003카합2523 가압류이의, 같은 기록 제1037면), 청도소싸움경기장 통 신자재 계약파기의 건 (같은 기록 제1073면), 청도소싸움경기장 전광판시스템구축을 위 한 계약서 (수사기록 제3권 제42면), 청도소싸움경기장 방송시스템 구축을 위한 계약서 (같은 기록 제71면), 청도소싸움경기장 전산시스템구축을 위한 계약서 (같은 기록 제97 면), 청도소싸움경기장 발매시스템구축을 위한 계약서 (같은 기록 제112면), 청도소싸움 경기장 발매시스템 엘씨 오픈 부문 계약서 (같은 기록 제127면), 수사보고(한국○○ 회 주식에 대한 강○○ 가족의 지분 현황, 같은 기록 제306면), 상설소싸움경기장 지붕막 설치공사 부담금 지급요청(수사기록 제4권 제472면), 판결문(부산지방법원 2002고단3749 업무상횡령 등, 같은 기록 제518면), 수사보고(OO종합건설 주주명부 첨부, 같은 기록 제695면), 지하주차장 및 근린생활시설공사 부담금 지급 요청(같은 기록 제738면), 근린생활시설 및 주차장공사 선시공건(같은 기록 제740면), 공사 및 사업비 지출내역 (같은 기록 제793면), 대구고등법원 판결문(대구고등법원 2005나1729 민간사업자지위확 인, 2005. 12. 19.자 한국○○회 제출의 참고자료)의 각 기재를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

가. 청도군과 ○○종합건설 사이의 이 사건 사업에 관한 협약 내용

(1) ○○종합건설은 1999. 8. 14. 청도군수로부터 청도상설소싸움경기장 조성사업 (이하 ' 이 사건 사업' 이라 한다)의 민간사업시행자로 지정되어 2000. 6. 13. 청도군과 사 이에 아래와 같은 내용 등으로 청도상설소싸움장조성사업 실시협약( 이하 ' 이 사건 실시 협약' 이라 한다 )을 체결하였다 .

(가 ) 청도군은 ○○종합건설을 민간사업시행자로 지정하고, 민간사업시행자에 게 청도상설소싸움장 및 부속시설의 건설, 위 시설의 관리 · 운영, 건설된 시설의 무상 사용 등에 관한 권한 · 권리 등을 부여한다(제3조).

(나 ) ○○종합건설의 무상사용기간은 운영개시일로부터 31년 9월로 하고, 그 기간 동안 관리운영권은 ○○종합건설에게 존속하는 것으로 한다(제4조).

(다 ) 준공된 시설 및 건립 중인 시설물 일체는 청도군에 귀속된다(제5조).

(라 ) 민간사업시행자는 운영개시일 전까지 관리운영법인을 설립하여야 하며 청도군과 사전협의 및 통보하여야 한다( 제8조).

(마 ) 순공사비는 96억 8,100만원으로 하되, 순공사비는 청도군이 보조금 65 % (국비 50 %, 도비 15 %)를, 민간사업시행자가 35 % 를 부담하여 충당하고, 민간사업시행자 는 순공사비 중 민간사업시행자가 부담하는 순공사비는 연도별 사업시행계획에 따라 청도군에 납부하여야 한다(제13조).

( 바) 민간사업시행자는 사업계획서에 제시된 부대사업(온천장, 호텔, 상가 등 ) 을 시행할 수 있고, 청도군은 민간사업시행자의 부대사업에 적극 협조한다( 제26조).

(사 ) 민간사업시행자는 본 사업시설의 운영에 지장이 없는 범위 내에서 무상 사용기간 중 본 사업시설을 이용하여 수익성사업(캐릭터 개발사업, 광고, 중계, 우권발 매사업 등) 을 할 수 있다(제31조).

( 아) 민간사업시행자는 관계법령에 따라 무상사용기간 중 본 사업시설에 입장 하는 입장객들로부터 입장료를 징수한다 (제34조).

(자 ) 민간사업시행자가 별도 법인으로 설립되는 경우, 본 협약상의 모든 지위 및 권리와 의무는 동 법인이 포괄적으로 승계하기로 하고, 위 법인에 대하여 민간사업 시행자는 그 승계를 위한 제반절차를 이행하고 청도군수는 이를 승인한다( 제46조).

( 차 ) 민간사업시행자는 이 협약상의 권리 및 의무를 제3자에게 양도할 수 없다.

(2) 한편, 청도군은 1999. 11.경과 2000. 9.경 ○○종합건설 사이에 경기장 형태를 완전 돔형으로 하고, 우권발매용 전산시스템과 주차장 · 상가 등의 시설을 추가 설치하 기로 협의하였고, 이에 따라 그 무렵 이 사건 사업의 총사업비를 620억원(국비 310억 원, 도비 93억원, 군비 217억원)으로 확대하는 내용으로 경상북도와 문화관광부에 청도 상설소싸움장조성사업 변경계획승인신청을 하였으나, 승인을 받지는 못하였다.

(3) 그리하여 위 시설의 추가공사에 관하여는 국비 및 도비는 물론 군비의 지원 도 할 수 없게 되자, 그 무렵 청도군과 OO종합건설은 일단은 민간사업시행자가 이 사건 전산 · 방송시설 및 지붕막 공사(이하 이들 공사를 통틀어 ' 이 사건 공사' 라 한다 ) 를 포함한 위 추가공사에 관하여 그 공사비를 전액 부담하는 것으로 하여 이를 시공하 기로 하였다.

나 . 한국○○회의 설립과 사업권양도양수계약의 체결

(1) 피고인은 이 사건 실시협약에 따라 이 사건 소싸움장의 관리운영법인을 설립 하기로 하여 2000. 1. 27. 그 자본금을 단독출자하여 한국○○회(그 상호는 원래 ' 이 ○○○○○투어 주식회사' 였다가 2001. 3. 31. '○○○○○ 주식회사' 로, 2002. 12. 2. 현 재의 상호로 변경되었다)를 설립하였는데, 한국○○회는 그 소재지가 ○○종합건설의 그것과 동일하고, 그 직원도 대부분 ○○종합건설의 직원으로 충원되거나 파견되어 그 업무를 처리해 왔다.

(2) ○○종합건설은 2002. 2. 15. 청도군에 이 사건 실시협약 제8조에 기하여 한국 ○○회를 청도상설소싸움장 관리운영법인으로 승인해 줄 것을 신청하고, 청도군은 2002.2.27. 한국○○회를 위 관리운영법인으로 승인하였다.

(3) 한편, OO종합건설과 한국○○회 사이에는 2001. 11. 25., 2002. 7. 18., 2003. 3. 5. 3차례에 걸쳐 한국○○회의 이사회 승인을 거쳐 아래와 같은 내용 등으로 이 사 건 사업에 관한 사업권양도양수계약 및 그 변경계약을 체결하였다.

(가) 한국○○회는 2001. 11. 25. OO종합건설로부터 청도상설소싸움장 조성사 업의 시행 및 관리 ·운영에 필요한 사항과 호텔건립공사, 캐릭터 상품 제작판매권 등 의 부대사업에 관한 사업권을 양수하기로 하고, ① 한국○○회는 ○○종합건설에게 사 업권 양수금으로 3억 8,000만원과 ○ ○ 종합건설의 사업개발 공로를 인정하여 매년 당 기순이익의 1/ 100을 지급하고, ② 한국○○회는 청도상설소싸움장 조성을 위하여 이건 사업에 기투입된 비용을 ○○종합건설에게 지급하고, 향후 ○○종합건설이 민간사업시 행자로서 청도군에 납입할 제반 금액을 한국○○회가 부담하며, ③ 한국○○회가 ㅇㅇ 종합건설로부터 승계를 받아 시행하는 모든 부대사업 및 이 사건 실시협약서상 시행하 는 제반공사에 대하여는 한국○○회가 정한 설계금액의 90 % 또는 3개 이상의 견적을 평균한 금액으로 OO종합건설이 시공권을 갖는다는 등의 내용으로 사업권양도양수계 약(이하 '1차 양도계약' 이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 ○○종합건설의 기투입 비용 과 사업권 양수금 3억 8,000만원 및 그 부가가치세 10 % 를 합한 금액인 7,031,413,072원 을 지급한다는 내용의 대금지급협약서를 작성 · 교부하였다.

(나 ) 그 후 ○○종합건설과 한국○○회는 1차 양도계약이 내부자 사이의 부당 거래에 해당할 소지가 있다는 지적이 있자, 사업운영권을 제외한 ○○종합건설의 이 사건 사업시설 무상사용에 따른 무형자산의 가치가 2,343억 7,090만원에 이른다는 대화 감정평가법인의 감정평가를 거쳐, 2002. 7. 18. 1차 양도계약을 변경하기로 하고, ① 한 국○○회는 ○○종합건설에게 사업운영권 및 기투입된 금액을 포함한 계약금으로 106 억원을 지급하고, ② 한국○○회는 ○○종합건설에게 계약금을 제외한 사업운영권 양 도대금으로 채권자의 수입금(매출액) 중 1.09 % 를 매년 법인 결산 확정일로부터 1주일 내에 지급하며, ③ 향후 사업운영권과 관련하여 ○○종합건설 명의로 이 사건 실시협 약상 민간사업시행자로 청도군에 납입할 제반 금액은 한국○○회가 부담하고, ④ 한국 ㅇㅇ회는 사업운영권을 양수받는 조건으로 한국○○회가 ○○종합건설의 권리승계로 인하여 시행하는 모든 부대사업 및 향후 실시협약서상 한국○○회가 시행하는 제반공 사에 대하여는 ○○종합건설이 시공권을 갖고, 공사금액은 정부의 표준 적산단가로 산 정한 설계예정금액의 87 % 로 하며, ⑤ ○○종합건설의 귀책사유가 없는데 한국○○회가 공사시공계약을 ○○종합건설과 체결하지 않는 경우 위반한 해당 공사별로 설계금액의 20 % 를 손해배상으로 OO종합건설에게 지급하고, ⑥ 청도상설소싸움장 건설은 ○○종 합건설과 청도군이 도급계약을 체결하는 금액으로 ○○종합건설이 시공하고, 부대사업 은 한국○○회가 ○○종합건설에게 공사를 도급하며, ⑦ 1차 양도계약은 이 계약으로 대체 변경한다는 내용의 사업권양도양수변경계약(이하 '2차 양도계약'이라 한다)을 체 결하였다.

(다 ) 한편, 전통 소싸움경기에 관한 법률이 2002. 8. 26., 그 시행령이 2003. 2. 24. 각 제정되어 우권발매위탁 운영수익구조를 변경할 수밖에 없게 되자, ○○종합건설 과 한국○○회는 2003. 3. 5. 2차 양도계약을 변경하기로 하고, ① OO종합건설은 한국 ○○회에게 이 사건 실시협약 및 위 법률에 따라 부대사업권을 양도하고 한국○○회가 청도소싸움장의 우권발매를 위탁운영하기로 하고, ② 한국○○회는 ○○종합건설에게 계약금 106억원 및 위탁수수료 (우권발매총액의 1.084%)를 무상사용기간 종료시까지 지 급하며, ③ 한국○○회는 ○○ 종합건설에게 ○○종합건설이 청도군에 납입 및 사용되 는 제반 모든 금액(군비분담금, 토지비, 설계비, 감리비, 기타비용)을 지급하고, ④ OO 종합건설은 사업권양도양수의 조건으로 청도소싸움 경기장 및 한국○○회가 시행하는 모든 부대사업의 공사에 대한 시공권을 가지고 청도소싸움경기장을 제외한 한국○○회 가 시행하는 공사금액은 정부의 표준적산 단가로 산정한 설계금액의 87 % 로 하며, ⑤ 공사시공계약을 ○○종합건설과 체결하지 않았을 경우 한국○○회는 해당 공사별로 설 계금액의 20 % 를 ○○종합건설에게 배상하여야 하고, ⑥ 이 계약의 발효로 1차 및 2차 양도계약은 효력을 상실한다는 내용의 사업권양도양수 및 우권발매위탁계약(이하 '3차 양도계약' 이라고 한다) 을 체결하였다.

다. 피고인의 지위 등

(1) 피고인은 1999. 7. 2.부터 2003. 9. 31.까지 ○○종합건설의 대표이사로 재직하 는 등 현재까지 ○○종합건설을 실질적으로 경영하고 있고, 또 2000. 9. 16.부터 2001. 3. 31.까지 및 2002. 5. 27.부터 2003. 8. 8.까지 한국○○회의 대표이사로 재직하면서 2003. 8. 8.까지는 한국○○회도 실질적으로 경영하였는데, 박○○를 비롯한 한국○○회 의 주주들은 ○○종합건설과 한국○○회의 대표이사를 겸하고 있던 피고인을 불신하고 피고인의 그 동안의 업무집행을 문제삼아 2003. 8. 8.경 피고인을 한국○○회의 대표이 사직에서 해임하였다.

(2) 한편, OO종합건설은 그 주식 지분이 피고인 72.57% , 그 아들인 강○○ 3.23 %, 이ㅇㅇ(李OO) 6.22%, 국 재경부 8.46 %, 홍○○ 5.3% , 이 ㅇㅇ(李○○) 4.19 % 등 으로 되어 있고, 한국○○회는 그 주식 지분 중 피고인, 강○○, ○○종합건설의 지분 합계가 2000년 말경에는 약 79.45 %, 2001년 말경에는 약 56.45 %, 2002년 말경에는 약 22.78%, 2003년 10월경에는 약 10.90 % 정도이다 .

라 . 이 사건 공사의 경과와 한국○○회의 비용부담 등

(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 경기장의 형태를 완전 돔형으로 하고, 우권발매용 전산시스템과 주차장 · 상가 등의 시설을 추가하는 공사에 관하여는 국비 및 도비는 물 론 군비의 지원도 할 수 없게 되자, 그 무렵 청도군과 ○○종합건설은 일단은 민간사 업시행자가 이 사건 경기장시설을 보다 완비하기 위하여 부속시설로서 주차장 및 근린 생활시설, 지붕막, 전산 · 방송시설 공사 등을 시공하기로 하였는데, 다만 이 사건 본체 공사에 대하여는 ○○종합건설이 청도군과 공사도급계약을 체결하고 ○○종합건설이 청도군에 군비부담금 등을 납부하면 청도군이 공사기성고에 따라 그 돈으로 공사비를 지급하는 것과는 달리, 위 추가공사에 대하여는 전적으로 ○○종합건설이 그 비용부담 으로 시공하되, 그 소유권은 청도군에게 귀속시키고 무상사용기간 종료시 감정가대로 청도군이 정산 지급하기로 하였으며, 한편 그 공사비는 위 사업권양도양수계약에 따라 민간사업자의 지위를 양수한 한국○○회가 이를 전액 지급하기로 하였다.

(2) 그 후 위 추가공사와 관련하여 당시 피고인이 ○○종합건설과 한국○○회의 대표이사를 겸하고 있는 상태에서 ○○종합건설이 한국○○회에게 주차장 및 근린생활 시설 공사비로 21,889,137,000원, 지붕막 공사비로 8,733,630,000원, 전산 · 방송시설 공사 비로 11,786,628,860원을 제시하자 한국○○회가 이를 그대로 수용하여 위 금액으로 이 ○ 종합건설과 도급계약( 이 사건 전산 · 방송공사에 대하여는 2002. 9. 10. 경 ○○종합건 설과 한국○○회 사이에 도급금액을 11,786,628,000원으로 하는 도급계약서를 작성하였 다가 그 후 ○○종합건설이 업무착오를 이유로 그 계약의 파기를 통보한 사실이 있다 ) 을 체결하거나 위 금액을 지급하기로 하였다 .

(3) 그런데 이 사건 전산 · 방송시설 공사에 관하여는, ○○종합건설이 2002. 8. 경 ① ㅇㅇ 정보기술 주식회사와 사이에 그 중 전산시스템공사를 금 1,408,660,000원 (부가가 치세 포함, 이하 같다) 에 하도급주기로 계약을 체결하고, ② ○○인터넷 주식회사와 사 이에 그 중 발매시스템공사를 금 1,610,400,000원에 하도급주기로 계약을 체결하고, ③ ○○마이크로닉스 주식회사와 사이에 그 중 전광판시스템 공사를 금 2,090,000,000원에 하도급주기로 계약을 체결하고, ④ 주식회사 ○○○○○아트텍과 사이에 그 중 방송시 스템공사를 금 1,947,000,000원에 하도급주기로 계약을 체결하여, 사실은 위 공사에 대 하여 합계 금 7,056,060,000원에 하도급계약을 체결하였음에도 불구하고, 도급금액을 부 풀리는데 사용하기 위하여 ① ○ ○정보기술 주식회사로 하여금 전산시스템 공사비로 금 4,426,847,960원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하고, ② ○ ○ 인 터넷 주식회사로 하여금 발매시스템 공사비로 금 2,017,395,320원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하고, ③ OO마이크로닉스 주식회사로 하여금 전광판시 스템 공사비로 금 2,960,243,000원이 소요된다고 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하고, ④ 주식회사 00000아트텍으로 하여금 방송시스템 공사비로 금 2,321,936,890 원이 소요된다는 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하여, 위 하도급업체들이 제출한 허위의 견적서의 합계 금액인 금 11,726,423,170원을 근거로 위 (2)항의 공사비 (위 견적 서상 금액에 조달수수료 60,205,690원을 합한 금액임) 를 산출하였고, 이 사건 지붕막 공 사에 관하여는 2003. 4.경 원고가 주식회사 ○○○와 대금 52억 8,000만 원으로 하는 하도급계약을 체결하였음에도 불구하고 , 위 회사로 하여금 9,015,969,825원이 소요되는 것으로 금액을 부풀린 허위의 견적서를 제출하도록 하여 이를 근거로 위 (2)항의 공사 비 (위 견적서상 금액의 96.86% 에 해당하는 금액임)를 산출한 것이었다 (위 공사비를 산 정함에 있어서 OO종합건설은 하도급업체들이 제출한 허위의 견적서만을 기초로 하여 공사대금을 산정하였을 뿐 그 외에 ○○종합건설의 간접비용와 이윤 등의 금액을 추가 하지는 아니하였다) .

(4) ○○종합건설은 2002. 12. 23. 한국○○회에게 이 사건 전산 · 방송 공사대금 11,786,628,000원의 지급을 요청한 이래, 그 무렵부터 그 공사의 진행정도 등에 따라 그 에 상응하는 공사대금의 지급을 요청하였는데, 이에 따라 한국○○회는 ○○종합건설 에 이 사건 전산· 방송 공사대금으로, 2002. 12. 30. 1,710,992,060원 및 5,000만원, 2003. 1. 29. 156,420,000원 및 7억 5,000만원, 2003. 3. 6. 5억 4,000만원, 2003. 3. 10. 3억원, 2003. 5. 20. 7억원, 2003. 5. 30. 4,193,408,000원, 2003. 6. 30. 20억원, 2003. 7. 9. 8억원 등 합계 11,200,820,060원을 지급하였고, 또 ○○종합건설은 2003. 7. 3. 한국○○회에 지붕막 공사 부담금 87억 3,363만원(여기에는 이 사건 지붕막 공사대금 외에 거기에 부 수되는 전기 · 통신 · 소방공사대금도 포함되어 있다)의 지급을 통보하고, 한국○○회는 2003. 7. 9. ○○종합건설에 지붕막 공사대금으로 10억원을 지급하였으며, 그 뿐만 아니 라 한국○○회는 OO종합건설에게 주차장 및 근린생활시설 공사대금으로 2002. 7. 31. 부터 2003. 6. 30.까지 12회에 걸쳐 합계 8,811,067,365원을, 사업권양수도대금으로 2001. 12. 5.부터 2003. 3. 6.까지 17회에 걸쳐 합계 11,660,000,000원을, 군비부담금으로 2001. 11. 26.부터 2003. 7. 9.까지 10회에 걸쳐 합계 17,983,448,371원을 각 지급하였다 .

(5) 피고인은 ○○종합건설과 한국○○회 양 회사의 대표이사로서 위와 같은 공 사대금 청구 및 지급에 대하여 이를 모두 결재하였다.

2. 판단

가. 먼저 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하 게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의 칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 것을 의미한다고 할 것 이다.

나. 살피건대, 위 인정된 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 공사는 OO종합건설이 청도군과 사이에 공사도급계약을 체결하고 청도군이 공사기성고에 따 라 그 돈으로 공사비를 지급하는 것이 아니라 ○○종합건설이 자신의 부담으로 시공을 하되, 그 공사비는 위 사업권양도양수계약에 따라 ○○ 종합건설로부터 민간사업자의 지위를 양수한 한국○○회가 이를 전액 지급하게 되어 있는 점, 이러한 상황에서 피고 인은 ○○종합건설과 한국○○회의 대표이사의 지위를 겸하면서 ○○종합건설로 하여 금 하도급업체와 사이의 실제 계약금액이 아니라 부풀린 허위의 견적서를 기초로 하여 공사대금을 결정하도록 하고, 그 부풀린 공사대금을 한국○○회에게 청구하여 한국이 ○회로부터 이를 지급받거나 지급받으려고 한 점, 피고인은 한국○○회의 설립 당시 최대주주였고, 2000. 6. 13. ○○종합건설이 청도군과 사이에 실시협약을 체결할 당시까 지만 하더라도 주식 보유 비율이 79.45% (아들 강○○ 및 ○○종합건설 소유 주식 포 함)이었으나, 2001. 11. 25. 한국○○회에게 이 사건 사업권을 양도한 이후부터는 그 소 유의 한국○○회 주식의 대부분을 타인에게 매도하였고, 이와 같이 자신의 주식 보유 비율이 계속하여 감소되는 시점에서 앞서 본 바와 같이 한국○○회의 대표이사로서 이 ○ 종합건설이 허위의 견적서를 기초로 청구한 공사대금을 아무런 이의 없이 그대로 받 아들여 공사대금을 지급하거나 지급하려고 한 점, 피고인이 이 사건 공사를 시공할 당 시의 한국○○회의 주주현황 등을 고려하면 ○○종합건설과 한국○○회는 사실상 그 이해관계를 같이 하고 있다고 볼 수 없는 점, 그 동안 한국○○회는 ○○종합건설에게 사업권양도 계약금 116억 6,000만 원을 전액 지급함은 물론 그 외 군비부담금, 각종 공 사비 등으로 합계 500억 원 이상을 지급하여 현재까지 이 사건 사업에 투입된 비용은 사실상 그 전부를 한국○○회가 부담하였고, 그 이외에 ○○종합건설이 별도로 부담한 비용은 찾아볼 수 없는 점 및 이 사건 공사에 관한 ○○종합건설과 한국○○회의 관 계, 그 공사대금의 산정과 지급경위 및 그 전후 사정 등을 종합하면, 피고인은 ○○종 합건설의 대표이사로서 ○○종합건설이 앞서 본 바와 같이 부풀린 허위의 견적서를 제 출받아 이 사건 공사금액을 산정한 사정을 잘 알고 있었으므로, 한편으로 이 사건 공 사의 공사비를 전액 부담하여야 하는 한국○○회의 대표이사의 지위에 있는 피고인으 로서는 한국○○회를 위하여 부풀린 허위의 견적서를 기초로 한 도급계약의 체결을 거 절하거나 실제 하도급한 금액을 초과하는 금액의 지급을 거부하여야 할 업무상의 임무 가 있음에도 불구하고, 피고인 자신이 최대 주주인 ○○종합건설의 이익을 위하여 한 국○○회로 하여금 허위의 견적서를 근거로 부풀려진 공사대금으로 도급계약을 체결하 거나 그 대금을 지급하도록 하였다면, 피고인은 한국○○회의 대표이사로서 그 업무상 의 임무를 위배하여 ○○종합건설에 재산상의 이익을 취득하게 하고 한국○○회에 그 에 상응하는 재산상 손해를 입혔다고 할 것이고, 그 당시 피고인에게 한국○○회의 대 표이사로서의 업무상 임무를 위배한다는 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익 을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있다고 할 것이다( 즉, ○○종합건설은 청도군과 이 사건 실시협약을 체결할 당시나 이 사건 공사를 시공할 당시나 여전히 피고인의 사실상 1인회사에 가까우나, 한국○○회는 설립 당시에는 피 고인의 사실상 1인회사였으나 이 사건 공사를 시공할 당시에는 피고인이 그 주식의 대 부분을 매각하여 - 그것도 가장납입을 통한 증자를 거쳐 주가를 부풀려 타에 매각한 것으로 보인다 - 피고인은 단지 경영권을 장악한 대주주에 불과하므로, 이 사건 공사 를 시공할 당시 비록 피고인이 OO종합건설의 대표이사와 한국○○회의 대표이사를 겸하게 되었다 하더라도 ○○종합건설과 한국○○회 사이의 경제적 이해관계는 일치할 수 없게 되었는데도 불구하고, 피고인이 경제적 이해관계를 달리하는 위 두 회사의 대 표이사를 겸하게 됨을 기화로 ○○종합건설을 위하여 사실상 사기죄에 가깝다고 볼 수 있는 이 사건 배임죄 등을 범하게 된 것이 이 사건의 본질이다).

다. 한편 피고인 및 변호인은, ○○종합건설이 한국○○회에 청구한 각 공사대금은 ○○종합건설의 간접공사비, 이윤 등을 고려하면 과도한 금액이 아니고 , 위 변경된 공 소사실대로라면 피고인으로서는 이 사건 공사로 인하여 아무런 이윤도 남기지 못하게 되는 것이며, 또 아직 공사대금 정산절차가 남아 있으므로 한국○○회에 손해를 입힌 바가 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사에 대하여는 국비 및 도비는 물론 군비의 지원도 받을 수 없게 되어 전적으로 ○○종합건설이 그 비용부담으로 이 를 시공하는 것이고, 한국○○회는 단지 사업권양도양수계약에 따라 민간사업자의 지 위를 양수한 자로서 실제 소요된 공사비를 지급하여야 하는 입장에 있는 것인바, 이와 같은 상황 아래서 피고인이 ○○종합건설과 한국○○회의 대표이사를 겸하여 양 회사 의 업무를 총괄하면서 이 사건 공사에 대한 공사비를 전액 지급할 의무가 있는 한국이 ○회에 대하여 간접비용과 이윤을 따로 청구하지 아니한 채 이 사건 전산 · 방송시설공 사에 대하여는 허위의 견적서상 금액에 조달수수료를 합한 금액이, 지붕막공사에 대하 여는 허위의 견적서 금액의 96.86 % 에 해당하는 금액이 실제 소요되는 것으로 가장하여 그 금액을 공사비로서 청구한 것이므로, ○○종합건설의 간접비용과 이윤의 존재 여부 는 피고인의 업무상배임죄의 성부와 그 배임금액을 산정함에 있어서 장애가 되지 아니 하고, 또 가사 피고인 및 변호인의 주장대로 이 사건 공사비가 총괄정산의 대상이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 업무상배임죄 를 인정할 수 있는 이상 차후에 공사대금의 정산과정을 거쳐 그 차액을 돌려받는다는 것은 범죄 성립 후의 정황에 불과한 것일 뿐이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이 유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 할 것이다.

장홍선

고영태

심급 사건

참조조문