가. 피고인 1) 피고인은 우울증 등의 정신장애를 가지고 있고, 이 사건 범행 당시에도 정신장애와 음주의 영향으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다.

2) 원심이 선고한 형( 제 1원 심: 징역 8월, 제 2원 심: 벌금 500만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제 1원 심이 선고 한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 파기여부 형사 소송법 제 457조의 2 제 1 항은 “ 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형 종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다.

위 형 종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합 ㆍ 심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다( 대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결 참조). 따라서 피고인이 약식명령에 대한 정식재판을 청구하여 벌금형이 선고된 제 2 원심판결에 대하여 당 심에서 병합심리 결정을 하였더라도, 아래 다.

항에서 보는 바와 같이 제 1 원심판결에 대하여 양형 부당 주장을 받아들여 벌금형을 선택하지 않는 이상, 원심판결들에 대하여 하나의 형을 선고할 수 없으므로, 병합을 이유로 원심판결들을 직권 파기하지 않는다.

나. 심신 미약 주장에 대한 판단 원심 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 우울증을 앓고 있었던 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 범행의 경위, 범행 당시 및 전후로 피고인이 보인 태도와 행동 등 여러 정황에 비추어 보면, 피고인이 음주나 위 정신질환으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고

는 보이지...

참조판례