한편 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다)은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하여 제정된 법률로서( 제1조 ), 제2조 제1호 에서 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다”고 규정하고, 제2조 제5호 에서 “아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위 등 제2조 제4호 의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다”고 규정하는 한편, 제8조 제4항 에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

위와 같은 아청법의 관련 규정 및 입법취지 등을 앞에서 본 형벌법규의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호 에서 규정하고 있는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 ‘아동·청소년’과 대등한 개념으로서 그와 동일한 법적 평가를 받을 수 있는 사람을 의미하며, 따라서 해당 음란물의 내용과 함께 등장인물의 외모와 신체발육 상태, 영상물의 출처 및 제작 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람을 뜻한다고 해석함이 타당하다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심 판시 이 사건 동영상의 파일명은 ‘Japan school girl.mpg'이고, 이 사건 동영상 중 일부를 캡처한 사진들에는 교복으로 보이는 옷을 입은 여성이 자신의 성기를 만지고 있는 모습 등이 나타나 있으나, 다른 한편 위 사진 속에 등장하는 여성의 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 위 여성을 아청법에서 정한 아동·청소년으로 단정하기는 어려워 보인다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상에 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장한다고 보기 어려우므로, 이 사건 동영상을 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 단정할 수 없다.

그럼에도 원심은, 아청법에서 정한 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 관하여 앞서 본 법리와 다른 전제 아래, 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당된다고 판단하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 아청법에서의 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 원심판결 중 아청법 위반(음란물제작·배포등) 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영

심급 사건

원심판결

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참조조문

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관련문헌