피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 무죄.

가. 사실오인 내지 법리오해

이 사건 강제집행면탈의 범행 당시인 2009. 6. 27.경부터 2009. 10. 8.경까지에는 공소외 1 주식회사의 피고인에 대한 채권이 존재하고 있었으므로, 피고인이 공소외 1 주식회사로부터 임차한 ‘ ○○○주유소’에서 피고인 운영의 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 사용하여 매출전표를 작성함으로써 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 채권을 은닉한 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 사건 강제집행면탈 범행 당시 공소외 1 주식회사의 피고인에 대한 채권이 존재하지 아니한다는 이유로 이 사건 강제집행면탈의 점에 관하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 여신전문금융업법위반의 점에 관하여 선고한 형(선고유예, 선고유예할 형 : 벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 공소사실 중 제2항 범죄사실을 “피고인은 2009. 6. 27.경 위 ‘ ○○○주유소’에서, 피고인이 운영하고 있는 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 위 ' ○○○주유소'에 이동설치하고, 그 시경부터 2009. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위 ' ○○○주유소'에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 위 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성함으로써 다른 신용카드 가맹점인 ‘ △△△△주유소’의 명의를 사용하여 신용카드 거래를 하고, 위와 같은 방법으로 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드 매출 채권을 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당심의 심판 대상이 되므로, 이에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.

3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점에 관한 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는, “피고인은 춘천시 (이하 생략)에 있는 ‘ ○○○주유소’를 실질적으로 운영하는 사람이다. 위 ‘ ○○○주유소’는 공소외 1 주식회사의 소유로, 공소외 1 주식회사에서는 2007. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지 피고인에게 보증금 5,000만 원, 차임 월 350만 원, 임차인 피고인의 처 공소외 2로 하여 임대를 하여 주었으나, 2009. 1. 28. 계약해지통고를 하여 2009. 3. 31. 위 임대차계약은 기간만료로 해지되었다. 그런데 피고인은 계약기간 중 2개월분의 차임을 지급하지 아니하였을 뿐 아니라, 위 계약해지의 효력을 다투며 계약만료 이후에도 위 주유소를 점유, 사용하고 있어, 위 공소외 1 주식회사에서는 피고인에 대한 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금, 명도지연으로 인한 영업손실금 등 합계 68,977,900원의 채권을 확보하기 위하여 2009. 6.경 및 7.경 2차례에 걸쳐 서울중앙지방법원에 위 ' ○○○주유소'의 신용카드 매출채권에 대하여 각 채권가압류신청을 하였고, 2009. 6. 18. 위 법원 2009카단74760호 및 2009. 7. 24. 같은 법원 2009카단83970호 로 각 채권가압류결정이 내려져 이 사실이 피고인에게 통지되었다. 피고인은 2009. 6. 27.경 위 ‘ ○○○주유소’에서, 피고인이 운영하고 있는 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 위 ' ○○○주유소'에 이동설치하고, 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위 ' ○○○주유소'에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 위 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성함으로써 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드매출채권을 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다”는 것이다.

나. 판단

형법 제327조 의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, ① 피고인은 피고인의 처 공소외 2의 명의로 공소외 1 주식회사로부터, 2007. 3. 9. 위 ‘ ○○○주유소’를 임대차보증금 50,000,000원, 차임 월 3,850,000원, 임대차기간 2007. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지로 정하여 임차하고, 2007. 6. 12. 위 ‘ ○○○주유소’ 내 카센터를 임대차보증금 3,000,000원, 차임 월 220,000원, 임대차기간 2007. 7. 1.부터 2009. 3. 31.까지로 정하여 임차하여 운영한 사실, ② 공소외 1 주식회사는 2009. 1. 28. 위 공소외 2에게 임대차계약을 해지하겠다는 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 도달하여 위 각 임대차계약은 2009. 3. 31. 기간만료로 적법하게 종료된 사실, ③ 피고인과 공소외 2는 2009. 2. 1.경부터 위 각 임대차계약상의 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 공소외 1 주식회사에 지급하지 아니하고 점유해 오다가 2009. 10. 31.경 공소외 1 주식회사에 위 ‘ ○○○주유소’ 및 카센터를 인도한 사실, ④ 공소외 1 주식회사는 공소외 2를 상대로 연체차임 및 차임상당의 부당이득금 등을 확보하기 위하여 2009. 6.경 2차례에 걸쳐 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드 매출채권에 대하여 가압류신청을 하였고, 법원으로부터 각 채권가압류결정이 내려진 사실, ⑤ 공소외 1 주식회사는 공소외 2를 상대로 서울중앙지방법원에 미지급차임 및 손해배상 등으로 128,633,660원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 민사소송을 제기하였으나, 위 법원은 2009. 12. 11. 공소외 2의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 받아들여 공소외 1 주식회사가 공소외 2에게 반환하여야 할 임대차보증금이 13,776,260원이 남게 된다는 이유로 공소외 1 주식회사의 청구를 기각한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 공소외 2가 위와 같이 상계의 의사표시를 함으로써 위 임대차보증금의 변제기인 2009. 4. 1.에 그 때까지의 공소외 1 주식회사의 차임채권 등과 공소외 2의 임대차 보증금반환채권이 대등액으로 상계되어 소급하여 소멸하였고, 2009. 4. 1.부터 2009. 10. 31.까지의 공소외 1 주식회사의 부당이득금 반환채권 등은 각 채권의 발생일에 공소외 2의 임대차보증금반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 9회에 걸쳐 위 ‘ ○○○주유소’에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출 전표를 작성하였다 하더라도, 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

1. 공소외 4, 5, 6, 3, 7, 8 작성의 각 확인서

1. 각 매출전표카드 내지 매출전표

1. 각 사업자등록증( △△△△주유소, ○○○주유소)

1. ○○○주유소 유류사업현황표, △△△△주유소 유류사업현황표

여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 , 제19조 제4항 제3호 (포괄하여, 벌금형 선택)

1. 선고를 유예할 형

벌금 1,500,000원

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항 (1일 50,000원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (아래의 양형이유 참작)

[별지 생략]