[2] 근로복지공단이 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 피해 근로자에게 보험급여를 지급한 경우, 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여에 관하여 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)

[2] 제3자의 행위에 의한 재해를 입은 피해 근로자에게 근로복지공단이 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여를 지급한 경우에 위 휴업급여와 장해급여의 합계액이 피해 근로자의 소극적 손해의 범위 내라고 하더라도, 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대응하는 것이므로 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 하는 점, 휴업급여가 근로자의 휴업기간 중의 일실수입을 초과한다면 그 초과액은 업무상의 사유에 의한 부상 또는 질병으로 인하여 요양중에 있는 근로자의 최저생활을 보장하기 위하여 실제 발생한 손해보다 초과하여 지급된 것으로서 그 금원의 성격상 근로복지공단이 최종 부담자가 되어야 하는 점 등에 비추어, 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여에 관하여는 근로복지공단이 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 없다.

원심 공동피고가 이 사건 굴삭기에 관하여 피고와 체결한 영업용자동차 종합보험계약에 적용되는 보통약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다) 제11조 제2항 제5호의 사용자는 면책조항의 적용과 관련하여 약관 제12조 제4항에 따라 사용자로 의제되는 자를 의미하는 것으로서, 근로계약관계에 있는 근로자의 보호를 위하여 법이 정한 최저근로조건을 준수할 자의 범위를 명확하게 하기 위한 근로기준법 및 산업재해보상보험법상의 사용자 개념과 동일한 것이라고 할 수는 없으므로, 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여 범송건설이 원심 공동피고의 사용자가 아니라고 한 원심의 판단에 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다.

이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 약관 제12조 제4항이 피보험자에 포함되는 기명피보험자의 사용자의 범위에 관하여 “도급계약, 위임계약 또는 이들과 유사한 계약에 기하여 기명피보험자의 사용자에 준하는 지위에 있는 자를 포함한다.”라고 규정하고 있으므로, 근로기준법상의 사용자 또는 고용계약상 고용인뿐만 아니라, 피보험자와 사실상 지휘·감독관계에 있는 자도 사용자에 포함된다고 할 것인데, 원심 공동피고가 범송건설에 이 사건 굴삭기를 임대하는 동시에 범송건설 공사과장 송성원의 작업지시에 따라 자신이 직접 이 사건 굴삭기를 운전하여 모래 및 철재 운반작업을 하였으므로, 범송건설은 이 사건 약관상 원심 공동피고의 사용자라고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 이 사건 약관 제11조 제2항 제5호 본문의 규정에 따라 면책된다고 할 것이나, 한편 이 사건 약관 제11조 제2항 제5호 단서가 “다만, 피용자인 기명피보험자가 개인으로서 법률상 손해배상책임을 지는 경우에는 그 손해를 보상한다.”라고 규정하고 있고, 이 사건 보험계약의 기명피보험자인 원심 공동피고는 피해자인 소외인을 대위하여 구상을 하는 원고에 대하여 개인으로서 손해배상책임을 지고 있으므로, 피고는 이 사건 약관 제11조 제2항 제5호 본문에 의한 면책을 주장할 수 없고, ② 한편, 범송건설은 이 사건 약관 제12조 제3항이 규정하고 있는 이른바 승낙피보험자에 해당하므로, 범송건설의 피용자인 피해자 소외인이 재해를 입은 이 사건에서 보험자인 피고는 “배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람이 다친 경우에는 보상하지 아니한다.”는 이 사건 약관 제11조 제2항 제4호의 규정에 의하여 면책된다고 하더라도, 이 사건 약관 제11조 제2항 제6호가 “제4호 및 제5호의 규정은 각각의 피보험자 모두에게 개별적으로 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 피해자 소외인과 승낙피보험자인 범송건설 사이에는 이 사건 약관 제12조 제2항 제4호가 규정하고 있는 사용관계가 존재하나, 피해자 소외인과 기명피보험자인 원심 공동피고 사이에는 그와 같은 사용관계가 존재하지 않는 이 사건의 경우, 피고는 기명피보험자인 원심 공동피고와의 관계에서는 위 면책조항을 원용하여 보험금의 지급을 면할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이 사건 약관 제11조 제2항 제5호 단서의 적용 범위 및 면책규정의 피보험자 개별적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 한편 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 소외인이 작업하던 공사현장은 길이 50m, 폭 20m 정도의 터파기 현장으로 밑에는 물이 차 있는 상태였고, 작업하던 패널이 수면에서 2.5m 정도의 높이에 불과하여 안전벨트를 하는 등 추락을 방지하기 위하여 특별한 장치를 할 정도로 위험한 장소는 아니었던 점, 원심 공동피고가 이 사건 굴삭기로 작업을 하던 장소는 피해자 소외인의 작업현장과 4m 정도 떨어져 있고, 굴삭기가 이동할 수 있는 공간이 비교적 넓어 피해자 소외인이 자신의 작업 이외에 원심 공동피고의 작업을 주시하면서 굴삭기 운전과 관련한 위험성을 사전에 고지할 주의의무가 있다고 보기 어려운 점, 피해자 소외인이 안전모와 안전화를 착용하고 있었던 점 등에 비추어 이 사건 사고 발생에 기여한 피해자 소외인의 과실을 인정할 수 없다는 이유로, 피고의 과실상계 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한 쪽만을 정당한 산정 방법이라고 할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다26134 판결 등 참조).

원심은, 피해자 소외인이 일급 10만 원을 받기로 하고 이 사건 공사현장에서 작업을 하였으나 작업을 시작한 날 이 사건 사고가 발생하여 전혀 급여를 지급받지 못한 점에 비추어 피해자 소외인의 임금을 1일 10만 원이라고 인정할 수 없다고 한 다음, 노동부에서 발간한 임금구조기본통계조사보고서 중 피해자 소외인이 종사하고 있던 시추공의 업무와 유사한 업무를 하는 채광 및 광물가공장치조작원 전경력자의 월 급여를 기준으로 피해자 소외인의 일실수입을 산정하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 심리를 미진하거나 일실수입의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 그런데 원심은, 원고가 범송건설이 가입한 산업재해보상보험법의 보험자로서 이 사건 사고로 재해를 입은 피해자 소외인에게 지급한 휴업급여 27,694,500원 및 장해급여 21,599,990원, 합계 49,294,490원이 피해자 소외인의 일실수입 손해 97,190,433원의 범위 내라는 이유로, 지급한 휴업급여 27,694,500원 전액에 대한 원고의 구상금 청구를 인용하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.

제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 피해 근로자에게 보험급여를 지급한 근로복지공단의 제3자에 대한 산업재해보상보험법 제54조 제1항 에 의한 구상권은 보험급여와 소송물을 같이하는 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권의 금액과 급여액을 한도로 하되, 근로복지공단이 피해 근로자에게 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여를 지급한 경우에는 비록 위 휴업급여와 장해급여의 합계액이 피해 근로자의 소극적 손해의 범위 내라고 하더라도, 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 하는 점, 휴업급여가 근로자의 휴업기간 중의 일실수입을 초과한다면 그 초과액은 업무상의 사유에 의한 부상 또는 질병으로 인하여 요양중에 있는 근로자의 최저생활을 보장하기 위하여 실제 발생한 손해보다 초과하여 지급된 것으로 보아야 하므로, 그 금원의 성격상 불법행위를 한 제3자가 아니라 산업재해보상보험법에 의하여 보험급여를 지급하는 근로복지공단이 최종 부담자가 되어야 할 것으로 보이는 점 등에 비추어, 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여에 관하여는 근로복지공단이 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다46867 판결 참조).

그렇다면 원심으로서는 피해자 소외인이 입은 일실수입 손해의 총액 중 휴업급여가 지급된 기간 중의 일실수익에 해당하는 금액(계산상 원고가 지급한 휴업급여 금액에 미치지 못하는 것으로 보인다.)을 구체적으로 산정하여 원고가 지급한 휴업급여가 그 금액 범위 내인지를 판단한 후 그 금액을 초과하는 부분에 관한 원고의 구상금 청구를 배척하였어야 함에도 불구하고, 원고가 피해자 소외인에게 지급한 휴업급여 및 장해급여의 합계액이 피해자 소외인의 일실수입 손해 총액의 범위 내라는 이유로, 지급한 휴업급여 전액에 대한 원고의 구상금 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 산업재해보상보험법 제54조 제1항 에 따른 구상범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.

6. 그러므로 원심판결 중 휴업급여에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.