(2) 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

(3) 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

예비적 청구 : 원고에게 피고들은 위 건물중 위 각 점유부분에서 퇴거하라. (2)소송비용은 피고들의 부담으로 한다. (3) 위 (1) 항은 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다.

성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 을 제1호증(각 등기부등본)의 각 기재를 종합하여 보면 서울 용산구 후암동 102의8 대 48평에 대하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 동 102의 1 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가1동 건평 14평 9홉에 대하여는 소외 1명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

원고는 서울 용산구 후암동 102의8 대지와 그 지상건물은 원래 동 동 102의1 대지에서 분할되었는데 분할전인 1954.11.30. 소외 2가 국가로부터 불하받아 대금을 완납하였으나 그 소유권이전등기를 함에는 착오로 인하여 동 동 102의1 대지와 그 지상 제1호 건물로 잘못 경료하여 놓았기 때문에 그후 동 동 102의1 대지와 그 지상건물을 실제로 불하받은 소외 3, 4가 원고가 되어 소외 2, 그로부터의 매수자 소외 5 및 경락에 의한 소유권취득자 소외 1을 피고들로 하여 동 대지중 36.8/45.7지분소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기한 결과(당시 소외 3등이 불하받은 위 102의1 지상건물은 소실되어 동 소외인들이 다시 신축하였기 때문에 위 건물에 대한 말소등기소송은 제기하지 아니하였다) 소외 3들의 승소판결의 확정에 따라 위 소외인들 앞으로 경료되었던 위 36.8/45.7 지분소유권이전등기는 원인무효로서 각 말소등기가 경료되자(따라서 위 102의1 지상의 건물에 관한 등기는 이미 소실된 건물의 등기이므로 이는 소외 2가 국가로부터 불하 받은 위 102의8 지상에 일제때에는 마구간으로서 아직까지 미등기인채 서 있는 건물에 관한 등기는 아니다) 소외 2의 재산상속인인 그 처 소외 6이 국가에 대하여 소외 2가 위 102의8 대지를 실제로 불하받았으나 위와 같이 착오로 잘못 등기된 위 102의1 대 45평 7홉중 36평 8홉에 대한 명의변경, 위치 및 지적의 시정신청을 한 결과 위 102의8 대 48평을 불하받게 되어 그 소유권이전등기를 경료한 후 위 102의8 대 48평과 그 지상의 미등기인 건물을 소외 7에게 매도하고 동 소외인은 이를 원고에게 매도하여 원고는 동 대지에 대하여는 소유권이전등기를 경료하여 받았으나 위 건물에 대하여는 미등기인채 이를 소유하게 되었으니 원고는 위 건물의 전 소유자인 소외 2, 6, 7 및 국가를 순차 대위하여 이를 불법점유사용하고 있는 피고들에 대하여 그 명도를 구한다고 주장하고 피고들은 원고가 위와 같이 그의 소유라고 주장하는 위 102의8 지상의 건물은 소외 1이 경락하여 소유권을 취득한 위 102의1 지상 제1호 건물과 동일한 것이므로 위 건물은 원고의 소유가 아니고 소외 1의 소유이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살펴본다.

앞에서 나온 갑 제4호증, 을 제1,2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(등기부등본), 동제8호증(가옥대장등본), 동 제9호증(토지대장등본), 갑 제9호증의 1(공고, 을 제3호증과 같다),2(질의),3(질의기안),4(지분포기서),5 내지 8(각 인감증명),9 내지 12(각 호적등, 초본), 13(명의변경신청서), 14(시정통보, 을 제6호증과 같다), 15(시정조사서, 을 제7호증과 같다),16(매매계약서),17(판결), 을 제4호증(상속증인), 동 제5호증(명의변경조사거), 공성부분이 있으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(증명원), 원심증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1,6호증(각 매매계약서) 동 제2,7호증(각 영수증), 동 제8호증(위임장)의 각 기재, 원심증인 소외 3, 8, 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언과 원심의 현장검증 및 원심감정인 소외 9가 한 감정의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 별지도면표시 (가), (나), (다), (라)부분인 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 28평 6홉 8작(등기부상에는 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 9홉이다. 이하 이건 건물이라 한다)이 서있는 서울 용산구 후암동 102의 8 대 48평은 원래 일본인 소외 10의 소유로서 귀속재산이던 동 동 102의1 대 1,109평 7홉에서 1956.9.24.자로 분할된(토지대장상에는 1955.9.1.자로 분할되었다) 여러필지중의 하나인데, 소외 2가 1954.11.30. 국가로부터 위 분할된 후의 지번인 위 102의8 대 48평(불하당시의 추정평수는 36평 8홉임)과 그 지상건물인 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 9홉(현재는 이건 건물인 건평 28평 6홉 8작임) 및 수목 20년생 2본을 대금 구화 금 214,000환으로 불하받음에 있어 당시는 대지가 분할되기 전이었으므로 불하목적물 표시를 동 동 102의 1 대 45평 7홉중 36평 8홉 36.8/45.7지분)과 그 지상건물, 목조와즙평가건 1동 14평 9홉 및 수목 20년생 2본으로 한 매매계약을 체결하고 동 대금을 완납한 후 그 소유권이전등기를 함에는, 위 건물은 동 동 102의1 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 14평 9홉에 대한 1655.6.17. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제2723호의 동월 1일자 매매를 원인으로 한 위 대지에 대하여는 당시 이미 대지분할이 된 후임에도 이를 102의8 대 48평으로 고쳐서 등기하지 아니하고 동 동 102의 1 대 45평 7홉중 36.8/45.7지분에 대한 1959.9.24. 동 등기소 접수 제12597호의 1955.6.1.자 매매를 원인으로 한 각 소외 2명의의 소유권이전등기를 잘못 불하받은 뒤에도 실제 자기가 불하 받은 목적물인 위 102의8 대지와 그 지상건물인 이건 건물에서 거주하여 오다가 그후 이를 1960.10.11. 소외 5에게 매도하였고 이에 대한 근저당권자인 소외 11의 근저당권의 실행으로 인하여 서울민사지방법원에서 경매절차가 진행된 결과 소외 1에게 1963.10.31.자로 경락되어 위 대지와 위 건물 모두에 대하여 소외 1앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 1955.7.26. 국가로부터 위 102의1 대 45평 7홉과 그 지상건물을 대금 구화 금 300,000환에 불하받아 1965.7.27.까지 대금을 완납하면서 동 대지를 점유하고 그 지상건물에서 살아온 위 102의1 대지 및 그 지상건물의 진정한 매수자들인 소외 3등 소외 4에 의하여 소외 2, 5 및 소외 1등을 피고들로 하여 서울민사지방법원에 원인무효를 이유로 한 위 102의1 대 45평 7홉중 36.8/45.7지분소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소가 제기되어(당시 소외 3등이 한꺼번에 불하받은 위 102의1 지상의 원래의 건물은 소실되어 소외 3등이 신축하여 등기하였으므로 동 지상의 건물로 등기되어 있는 제1호 건평 14평 9홉의 건물에 대하여는 말소등기 소송을 제기하지 아니하였다) 1971.2.24. 소외 3, 4의 승소판결이 선고되고 동 판결은 그 시경 확정되어 결국 위 102의1 대지중 위 소외인들앞으로 순차 경료되었던 위 36.8/45.7지분소유권이전등기는 각 말소된 사실, 그후 소외 2(1971.1.15.사망)의 상속인인 처 소외 6은 소외 2가 위 102의8 대지를 실제로 불하받았으나 위와 같이 착오로 잘못 등기된 위 102의1 대 45평 7홉중 36평 8홉에 대하여 명의변경, 위치 및 지적의 시정을 받기위하여 공동상속인들인 그의 자녀들과 협의한 끝에 국가에 대하여 소외 6 단독명의로 정정신청을 한바, 그 결과 소외 2가 불하받은 대지의 위치는 위 102의 1이 아닌 위 102의 8이고 그 지적은 36평 8홉이 아니라 실측에 따라 48평이라는 내용으로 정정 확정되고, 매수인도 소외 2의 재산상속인인 소외 6으로 명의변경되어 소외 6은 소외 2가 납부하지 못한 위 11평 2홉(=48평-36평 8홉)에 대한 불하대금 548,800원(이는 대지평당 금 70,000원씩으로 계산한 금 784,000원에서 일시불이기 때문에 그 중 30퍼센트를 공제 받은 금액임)을 1972.5.23. 추가로 납부하고 위 102의8 대 48평에 대한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러나 소외 2등이 거주하여온 위 102의8 지상의 건평 14평 9홉의 이건 건물은 위에서 본 바와 같이 등기부에는 위 102의1 지상 제1호 건평 14평 9홉의 건물로 하여 소유권이전등기가 이미 소외 2명의를 거쳐 현재 소외 1명의로 경료되어 있어서 소외 6이 국가로부터 위 대지에 대한 명의변경, 위치 및 지적의 시정을 하여 받을 때에도 위 건물에 대하여는 이러한 시정을 하여 받지 못하였고 또 위 건물은 소외 3이 위102의1 지상에 신축하여 등기한 동인명의의 건물과도 별개의 건물로 구분되기 때문에 이건 건물이 위 102의1 지상의 건물등기부에서 말소되지 아니한 채 그대로 남아있는 사실, 소외 6은 위 102의 8 대지 및 지상건물을 1972.12.27. 소외 7에게 매도한 것을 원고가 1973.5.30. 다시 금1,500,000원에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후 대지에 관하여는 앞에서 본바와 같이 소유권이전등기를 경료하여 받았으나 건물에 대하여는 이미 위 102의1 지상 제1호 건물로서 앞에서 본바와 같이 소외 1명의로 소유권이전등기가 되어 있어 원고앞으로 이전등기절차를 하여 받지 못한채 분쟁만 계속하고 잇는 사실, 피고들이 이건 건물을 청구취지 기재와 같이 각자 해당부분을 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.

위의 인정사실을 종합하여 보면 소외 2가 국가로부터 위 102의 8 대지 및 그 지상건물인 이건 건물을 불하받을 당시에는 대지가 분할되지 않았기 때문에 분할전의 같은 지번인 위 102의 1 대지 및 그 지상건물로 표시하여 매매계약을 체결한 것인바, 대금을 완납후에 소외 2가 불하받은 대지를 등기함에는 위 102의1 대지에서 당시 분할된 위 102의8 대 48평으로 고쳐서 소유권이전등기를 경료하여야 함에도 그대로 분할전의 위 102의1 지번으로 등기를 하였고 또 이건 건물에 대하여는 대지분할 되기전에 이미 102의 1 지상 제1호 건물로 하여 소외 2명의의 소유권이전등기를 하여 놓았다 하더라도 이건 건물에 관한 이와 같은 등기는 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 유루가 있으나 그것이 실체의 권리관계를 공시함에 있어서는 충분할 정도로 사실과 사이에서 근사성이 있는 경우에 해당된다할 것이고 그 후에도 동 지번을 분할후의 위 102의 8대지 지번에 일치하도록 경정등기를 하였어야 함에도 이를 경정한 바 없음을 알 수가 있으므로 그렇다면 소외 2가 불하받은 건물이 비록 그 위치가 위102의1 지상 제1호 건물로 등기되어 있다 하더라도 이는 원고가 주장하는 위 102의8 지상의 이건 건물과는 별개의 건물 이라고 볼 수 없고 지번의 경정등기에 의하여 쉽게 등기부의 위치를 고칠 수 있는 등기상의 표시와 실체의 권리관계에 부합되는 것으로서 동일한 건물이라 할 것이니 이건 건물에 대하여 경락에 의하여 소유권이전을 받은 소외 1명의의 등기는 유효하다할 것이어서 이건 건물은 다른 특별한 사정이 없는한 소외 1의 소유로 추정된다 할 것인바 원고가 이건 건물의 소유권이 자기에게 있다는 위 주장은 이유없고 따라서 소유권에 기하여 피고들에게 그 각 점유부분의 명도를 구하는 원고의 이건 주위적 청구부분은 이유없다할 것이다.

(2) 예비적 청구(퇴거청구부분)에 관한 판단

원고는 위 102의 1 지상 제1호 건물과 위 102의 8 지상의 이건 건물이 동일한 건물이라면 건물소유자인 소외 1과 대지소유자인 원고간에는 아무런 계약관계도 없으니 원고는 소외 1에 대하여 건물철거를 구할 수 있으므로 원고의 위 대지를 무단사용중인 피고들에 대하여 각 그 점유부분에서 퇴거할 것을 구한다고 주장하고 피고들은 소외 1의 경매로 인하여 이건 건물을 취득하게 되었으나 원고소유의 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였으므로 소외 1로부터 이건 건물을 정당하게 임대받아 사용중인 피고들에 대한 이건 퇴거청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 위 102의8대지와 그 지상의 이건 건물은 모두 위 102의1 대지 지상건물로 잘못 등기된채 원래 소외 2 소유로 있다가 이를 소외 1이 경락하여 그 소유권이전등기를 경료 받았으나 소외 3, 4가 제소한 소유권이전등기말소등기절차이행소송의 확정판결에 의하여 위 102의1 대지에 대한 소외 1, 2등명의의 소유권이전등기가 말소되었고 또 소외 6이 국가로부터 위 대지에 대한 명의변경, 위치 및 지적의 시정을 받음으로써 위 102의8 대지의 소유권은 전전되어 원고에게 귀속되었음을 알 수 있으니 그렇다면 이건 대지와 건물은 동일한 사람에게 귀속되었다가 그 소유권이 각각 다르게 된 경우에 해당되어 이건 건물의 소유자인 소외 1은 지상권에 관한 등기를 설정하여 받지 아니하였다 하더라도 위 대지에 대한 법정지상권을 설정받은 지상권자라 할 것이고 ( 소외 1소유의 이건 건물의 위치는 위 102의1 지상 제1호이나 이는 위 102의8 지상으로 등기할 것을 단순한 착오 또는 유루에 연유하여 잘못한 등기이므로 경정등기에 의하여 고쳐질 수 있다고 본다) 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고들은 이건 건물의 각 해당 점유부분을 소외 1로부터 정당하게 임대받아 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 원고의 이건 예비적 청구부분도 이유없다.

(3) 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고들의 항소는 이유있어 이를 받아들여 이를 취소하여 원고의 위 청구를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제96조 , 93조 , 89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.