가. 피고인( 양형 부당) 원심의 형( 징역 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법령위반 원심판결에는 누범 가중을 누락한 잘못이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법령위반 주장에 대하여 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체 법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용 란에서 표시하지 아니하였다고

하여 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3247 판결 등 참조). 피고인이 누범에 해당함에도 원심판결 중 ‘ 법령의 적용’ 란에 ‘ 형법 제 35 조’ 가 누락되어 있는 것은 사실이나, 원심은 범죄사실 첫머리에 피고인의 누범 전과를 기재하였고, 양형의 이유에서도 이 사건 범행이 누범 기간 중의 범행 임을 명시하고 있으며, 원심이 선고한 형 또한 누범 가중을 적용한 처단형의 범위 내에 있으므로, 원심이 피고인을 누범으로 인정한 취지 임은 명백하다고

보인다.

따라서 원심은 누범 가중 자체를 간과한 것이 아니라 단순히 누범 법규의 기재를 누락한 것일 뿐이고, 그로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고

할 수는 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다( 다만, 결론 부분에서 보는 바와 같이 이 문제는 판결 경정으로 처리하기로 한다). 나. 쌍방의 양형 부당 주장에 대하여 원심은 피고인의 양형에 관한 제반 정상을 충분히 참작하여 합리적인 범위 내에서 형을 정하였고, 당 심에서 새롭게 고려할 만한 사정은 찾을 수 없으므로, 피고 인과 검사가 항소 이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당 하다고 인정되지 않는다.

3. 결론 그렇다면 피고 인과 검사의...

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