가. 사실오인 내지 법리오해 이 사건 전에 이미 A과 그 배우자인 D 사이에는 이혼의사의 합치가 있었으므로 D이 A의 간통을 종용한 경우에 해당하고, 따라서 D의 간통고소는 ‘배우자가 간통을 종용한 때에는 고소할 수 없다’고 규정한 형법 제241조 제2항 단서에 반하는 고소에 해당하므로 효력이 없어 피고인을 간통죄로 처벌할 수 없다.

또한, 피고인은 A이 배우자 있는 자임을 알지 못하였음에도 원심이 이 사건 공소사실 중 각 2011. 8. 6.자 상간의 점을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 간통죄에 관한 종용의 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 종용의 의사표시가 있었는지 여부 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적임시적조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않으며, 부부 중 일방 당사자가 상대방 배우자를 상대로 이혼심판청구를 하였다 하여 그 이후 상대방 배우자에게 간통을 종용 내지 유서하였다고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결, 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도501 판결 등 참조 . 원심과 당심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은...

참조조문