가. 사실 오인 피고인은 사건 당시 피해자와 성관계를 한 사실이 없고, 설령 성관계를 하였다고

하더라도 피해자는 심신 상실 또는 항거 불능 상태가 아니었으며, 합의하에 한 성관계였다.

나. 심신 미약 피고인이 사건 당시 술에 취하여 심신 미약의 상태에 있었다.

다.

양형 부당 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형( 징역 3년 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 3년 간 취업제한 명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태라

함은 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 자유 심증주의를 규정한 형사 소송법 제 308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실 발견에 적합하기 때문이므로, 사실심 법관은 사실 인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다.

또 한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도 여야 하지만 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있다고

인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜...

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