가. 사실 오인( 피고인 E) 피고인 E은 H, I, J이 누구인지 알지 못하고 범행을 공모한 적이 없음에도 공동 정범을 인정한 원심판결은 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당( 쌍 방) 피고인들은 원심의 형( 피고인 A: 징역 2년, 피고인 C, D: 징역 1년, 피고인 B, E: 징역 6개월) 은 너무 무거워서 부당 하다고 주장하는 반면에, 검사는 원심의 형이 너무 가벼워서 부당 하다고 주장한다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 형법 제 30조의 공동 정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동 가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동 가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성 요건을 이루거나 구성 요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호 이해가 있으면 충분하다 할 것이다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 또 한 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고

하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이...

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