1. 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조를 포함하며, 이 경우에 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. C는 2010. 5. 2. 피고와 피고 소유의 서울 광진구 E아파트 101동 211호에 관하여 임차보증금을 9,000만 원, 임대차기간을 2010. 5. 22.부터 2012. 5. 22.까지로 정하여 이를 임차하는 내용의 암대치 계약서(갑 제3호증, 이하 '이 사건 임대차계약서'라 한다)를 작성하고, 2010. 5. 13. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받은 후, 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다)에 전세자금 대출을 신청하기 위하여 이 사건 임대차계약서를 제출하였다.

나. 원고로부터 주택금융신용보증 업무수탁을 받은 우리은행은 2010. 5. 20. C와 C의 우리은행에 대한 전세자금 대출금을 담보하기 위하여 보증원금을 4,905만 원, 보증기한을 2010. 5. 20.부터 2012. 5. 20.까지로 정하여 주택금융신용보증약정을 체결하고, 주택금읍신용보증서를 발행하였다.

한편 피고는 위 주택금융신용보증서 발행에 앞서 2010. 5. 19. 임대인으로서 임차인 C와의 이 사건 임대차계약 사실을 확인하는 내용의 임대차계약 사실 확인서(갑 제5호증의 2, 이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하여 우리은행에 교부하였는데, 이 사건 확인서에는 "서민의 주거안정을 위한 원고의 신용보증이 건전하게 운영될 수 있도록 향후 임차인에게 임차보증금을 반환하는 경우에는 우리은행 광장동 지점에 전화 등으로 알려주시면 감사하겠습니다."라는 내용이 기재되어 있다.

다. 우리은행은 2010. 5. 20. 위 주택금융신용보증서를 담보로 C에게 전세자금 대출 금 5,450만 원을 대여하면서, 위 대출금을 C의 임차보증금 명목으로 피고 명의의 국민은행 계좌로 바로 송금하였다.

그런데 피고는 2010. 5. 20. C로부터 이 사건 임대차계약의 해지 요청을 받고, 같은 날 우리은행에 알리지 아니한 채 펴고, 명의의 국민은행 계좌에서 위 대출금을 모두 인출하여 C에게 지급하였다.

라. 그 후 C가 위 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하자 우리은행은 원고에게 위 주택금융신용보증서에 의한 보증채무의 이행을 구하였고, 그에 따라 원고는 2011. 4. 13. 우리은행에 50,434,140원(원급 49,050,000원 + 야자 1,384,140원)을 지급하였다. 마. 한편 C는 2013. 9. 6. 서울남부지방법원[2013노1058, 663(병합)]에서 이 사건 전세자금 대출과 관련하여 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 판결이 확정되었다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

C는 이 사건 임대차계약서에 의한 전세계약이 서만의 주거안정을 위한 것으로서 유효하게 존속할 것처럼 우리은행을 기망하여 주택금융신용보증을 받고 전세자금을 대출받았다.

한편 피고는 임대인으로서 주택금융신용보증 업무를 수탁하여 전세자금을 대출하는 우리은행에 이 사건 확인서를 작성하여 교부함으로써, 이 사건 임대차계약서에 의한 전세계약이 유효하게 존속함을 확인하여 주었고, 그에 따라 주택금융신용보증 및 전세자금 대출의 목적과 아울러 이 사건 임대차계약서의 존속이 주택금융신용보증 및 전세자금 대출의 전제가 되는 사정을 알고 있었으며, 또한 이 사건 확인서에 기재된 것과 같이 서민의 주거안정을 위한 원고의 신용보증이 건전하게 운영될 수 있도록 C에게 임차보증금을 반환하는 경우에 우리은행 광장동 지점에 전화 등으로 알려달라는 내용에 대하여 이의하지 아니하고 그에 따른 주의의무를 받아들인 것으로 보인다.

그럼에도 피고는 우리은행으로부터 C의 전세자금 대출금을 직접 송금 받은 직후에, 이 사건 임대차계약이 해지되어야 하는 정당한 사유가 뚜렷하게 나타나 있지 아니함에도, 주택금융신용보증 및 전세자금 대출 취지에 반하는 C의 암대차계약 해지 및 임차보증금 반환 요청을 받아들여 우리은행으로부터 송금 받은 대출금을 그대로 인출하여 C에게 모두 반환하고, 또한 이 사건 확인서의 기재 내용과 달리 이러한 사정을 우리은행에 알리지도 아니하였다.

그렇다면 설령 피고가 C와 공모하여 위와 같은 기망행위를 한 것은 아니라고 하더라도, 피고로서는 그 기망행위의 중요한 수단이 된 이 사건 임대차계약서와 이 사건 확인서의 작성·제출에 모두 관여하였고, 이 사건 임대차계약서 및 이 사건 확인서의 내용과 달리 C가 이 사건 임대차계약을 해지하고 전세자금 대출금에 의하여 지급된 임차보증금을 회수하는 것에 대하여 적극 협조하였으며, 이 사건 확인서에 의하여 받아들인 임차보증금 반환에 관한 통지 주의의무를 게을리 함으로써, 적어도 과실에 의하여 C의 위 불법행위를 방조한 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 충분하다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고가 이 사건 확인서를 작성하여 우리은행에 교부하고 그 다음날 우리은행으로부터 피고 명의의 계좌로 대출금을 송금받은 사정만으로는 피고에게 거래상 또는 신의칙상 우리은행 또는 원고에 대하여 어떠한 주의의무를 부담한다고 볼 수 없다고 잘못 인정하고, 그러한 전제에서 원고의 과실에 의한 공동불법행위 주장을 배척하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 과실에 의한 방조의 공동불법행위 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로, 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한