채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그리고 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할하는 것이 원칙이나, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다. 여기에서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 물리적으로 분할이 불가능한 경우는 물론, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다. 그리고 ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’에는 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2006. 10. 18. 신한국저축은행(변경 후 상호: 신라상호저축은행)으로부터 5억 6,000만 원을 대출받았고, 원고는 2011. 3. 31. 위 대출금채권을 양수한 사실, ② 이 사건 부동산은 상가건물의 1개 호실로서 소외인과 피고가 1/2 지분씩 공유하고 있는데, 2004. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,700만 원, 채무자 피고, 근저당권자 신한은행인 근저당권이 설정되어 있는 사실, ③ 신라상호저축은행이 2009. 8. 6. 위 소외인 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았으나, 그 경매절차가 1회 유찰된 후 2010. 3. 31. 민사집행법 제102조 의 남을 가망이 없을 경우에 해당한다는 이유로 취소된 사실, ④ 위 소외인 지분의 시가는 2009. 9. 29. 무렵 7억 500만 원이었고, 위 근저당권의 피담보채무액은 2012. 3. 29. 기준 489,998,747원이었으며, 그 무렵 소외인에게는 원고에 대한 3억 6,860만 원의 대출금채무 외에 건강보험료 체납액 3,720,520원, 국세 미납금 149,822,440원, 국민은행에 대한 대출금 17,275,507원, 반환해야 할 임대차보증금 4,000만 원 등의 채무가 있어 채무초과 상태에 있었는데, 소외인의 이러한 무자력 상태는 원심 변론종결일까지도 계속된 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 소외인에 대한 금전채권을 보전하기 위해서 소외인을 대위하여 소외인의 피고에 대한 공유물분할청구권을 행사할 필요가 있고, 이 사건 부동산은 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우 또는 현물분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심이 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단한 다음, 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 분할할 것을 명한 것에 상고이유의 주장과 같이 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우의 공유물분할방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.