원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1(대법원판결의 공소외인)이 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5명 이상이었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 상시 근로자 수의 산정기준을 규정하고 있는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 ‘법 적용 사유’는 사업장의 상시 근로자가 5인 이상과 미만을 반복하는 경우에는 ‘상시 근로자가 5인 미만으로 되는 때’를 ‘법 적용 사유’라고 해석해야 하므로 피고인은 공소외 1에게 공소외 1이 이 사건 사업장에 재직한 2,492일 중 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하였던 381일 제외한 2,111일에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다.

따라서 피고인에게 이 사건 공소사실에 대하여 유죄가 인정됨에도 원심은 위와 같은 이유로 피고인에게 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실

피고인은 양주시 남면 (이하 생략)○○○○ 대표로서 상시 근로자 5명을 고용하여 건축자재유통업을 경영한 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2003. 10. 20.부터 2010. 8. 15.까지 근로한 공소외 1의 퇴직금 10,184,097원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은 아래와 같은 취지로 피고인에게 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

근로기준법 제11조 제2항 , 제34조 , 근로기준법 시행령 제7조 , [별표 1]에 따르면, 상시 근로자가 4명 이하인 경우 법률상 퇴직금 지급의무가 없고, 근로기준법 제11조 제3항 , 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 에 의하면, “상시 근로자의 수”는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있는바, 피고인에게 퇴직금지급의무가 있다고 인정하기 위해서는 공소외 1이 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안의 근로자의 수가 5명 이상이었음이 입증되어야 하는데, 공소외 1의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다(오히려 피고인이 제출한 급여대장, 공소외 1의 일부 법정진술에 비추어 공소외 1의 퇴직 전 1개월 동안의 상시 근로자의 수는 4명이었던 것으로 인정된다).

3. 당심의 판단

가. 적용 법규

이 사건은, 공소외 1이 2010. 8. 15. 이 사건 사업장에서 퇴직하였음에도 피고인이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 공소외 1에게 퇴직금을 지급하지 아니하였음을 이유로 근로기준법위반으로 의율된 사건인데, 먼저 직권으로 이 사건에 적용되어야 할 법 규정에 대하여 본다.

구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제34조 (퇴직급여 제도)에는 ‘사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다.’라고 규정되어 있고, 같은법 제36조 (금품 청산)에는 ‘사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.’라고 규정하고 있으며, 같은법 부칙 제1조는 ‘이 법은 2005. 12. 1.부터 시행한다.’고 규정되어 있다.

그리고 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 근로자퇴직급여 보장법 제9조 는 ‘사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.’라고 규정하고, 같은법 제31조 는 ‘ 제9조 의 규정을 위반하여 퇴직금을 지급하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하고 있고, 같은법 부칙 제1조에서 ‘이 법은 2005. 12. 1.부터 시행한다. 다만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행한다.’라고 규정하고 있다.

이와 같은 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되어 같은 해 12. 1.부터 시행된 근로자퇴직급여 보장법 및 이와 함께 개정된 구 근로기준법 제34조 등의 법 규정을 종합하면, 근로자퇴직급여 보장법 시행일(2005. 12. 1.) 이후 사용자의 근로자에 대한 (임금이 아닌) 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 위 근로기준법 조항이 아니라 근로자퇴직급여 보장법 제31조 , 제9조 가 적용되어야 한다.

이 사건에 돌아와 보건대, 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직한 날이 2010. 8. 15.임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 퇴직금 미지급으로 인하여 처벌되어야 할 경우 그 근거법률은 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이라고 봄이 옳다. 다만, 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 상의 이들 처벌규정 등을 살펴보면, 단지 죄명과 적용법조만이 달라질 뿐이고 그 법정형 등의 처벌 내용(3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)이 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로 이는 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 봄이 상당하다.

나. 이 사건의 쟁점과 판단

⑴ 이 사건의 쟁점

위와 같은 사정을 고려하더라도 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘동법’이라 한다)의 적용 여부 및 범위와 관련하여 아래에서 보는 바와 같이 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직할 무렵 그 사업장의 상시 근로자 수가 5명인지 여부가 이 사건의 실질적인 쟁점으로 되어 있고 이에 관한 검사의 법리오해 주장 등은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살핀다.

동법은 제3조 에서 ‘동법은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용한다’고 규정하고 있으나 동법 부칙(2005. 7. 29. 법률 제10303호로 개정되기 전의 동법 부칙) 제1조에 의하면, ‘이 법은 2005. 12. 1.부터 시행한다. 다만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행한다.’라고 규정하고 있었는데, 그 후 위 기간 특정과 관련하여 동법 시행령(2010. 11. 15. 시행령 제22493호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조(상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대한 법 시행일)는 ‘법률 제7379호 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제1조 단서에서 "대통령령이 정하는 날"이란 2010. 12. 1.을 말한다.’라고 규정하고 있다.

따라서 동법 제31조 , 제9조 의 적용 여부 및 범위와 관련하여 그 법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되는 것은 2010. 12. 1.부터라고 봄이 옳다.

이 사건에 돌아와 보건대, 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직한 날은 2010. 8. 15.이므로, 만일 그 무렵 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하이었다면 그 퇴직에 따른 퇴직금지급의무와 관련하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 적용된다는 동법 등의 시행일(2010. 12. 1.) 이전임이 역수상 명백하므로 이 사건에 동법 규정 을 적용할 수 없게 될 것이고, 만일 그 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이었다면 (위 부칙 규정 등의 적용 여부에 대하여 나아가 심리할 필요 없이) 동법이 적용되게 된다.

⑵ 판단

㈎ 먼저 ‘상시 근로자의 수’에 관한 법 규정을 살펴본다.

당초 근로기준법 상에 임금 및 퇴직금 미지급 행위 부분에 대하여 규정되어 있던 것 중 퇴직금 부분만을 떼내어 동법 제정으로 앞서 본 바와 같은 내용으로 규정하였고 그 법정형 등의 처벌 내용이 서로 동일하며, 그와 같이 제정된 동법에서 "근로자"라 함은 근로기준법의 규정에 의한 근로자를 말한다고 규정되어 있고( 제2조 제1호 ) 동법에 ‘근로자’의 개념 외에 ‘상시 근로자’에 대하여 별도의 규정이 없는 점 등을 종합하면 위 ‘상시 근로자’ 역시 근로기준법 상의 그것이 그대로 준용된다고 봄이 상당하다.

나아가 근로기준법 제11조 , 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 에 의하면 “상시 근로자의 수”는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 되어 있다.

그런데, 이 사건에서 공소외 1은 그가 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하이었는지 아니면 5인 이상이었는지를 다투고 있다.

공소외 1은 원심법정에서 공소외 1이 2010. 8. 15. 이 사건 사업장을 퇴직할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인(공소외 1 포함)이었다고 주장하고 있으나(공판기록 50면), 공소외 1은 당심에 이르기까지 위 주장을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. 오히려 이 사건 사업장에 대한 2010년 7월분 및 8월분 급여대장에 의하면, 당시 상시 근로자가 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 4인으로 기재되어 있을 뿐이고(증거기록 24 내지 25면), 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 자료가 없다[검사도 항소이유서에서 이 사건 사업장에 대한 상시 근로자 수가 2010. 7월 및 8월경에 4인(공소외 1 포함)이라는 사실을 인정하고 이를 전제로 항소이유를 전개하고 있다(2012. 1. 20.자 접수 항소이유서 10면)].

결국 위 인정사실에 의하면, 공소외 1이 이 사건 사업장에서 퇴직할 당시(2010. 8. 15.) 이 사건 사업장은 상시 근로자가 4인 이하인 사업장이라고 할 것인데, 그 당시 시행되던 동법은 앞에서 본 바와 같이 상시 근로자 수가 5인 이상인 경우에만 적용되고 있었고 동법이 상시 근로자 수가 4인 이하의 사업장에도 적용되기 위하여는 2010. 12. 1.부터 퇴직금지급의무 불이행이 발생하여야 하므로, 공소외 1이 퇴직할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하라고 인정되는 이 사건에서 (2010. 12. 1.에야 비로소 상시 근로자 수가 4인 이하의 사업장에도 적용되는 것으로 해석되는) 동법 제31조 , 제9조 는 적용될 여지가 없다고 봄이 옳다.

㈏ 또한 검사는, 이 사건 사업장에서 공소외 1의 전체 근로기간으로부터 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하로 내려간 일부 근로기간을 제외하고 나머지 5인 이상이었던 근로기간에 해당하는 퇴직금을 산정한 다음, 피고인이 공소외 1에게 그와 같이 산정된 퇴직금을 지급할 의무가 있음을 전제로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하고 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는바, 이 사건에서 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 이 상시 근로자의 수에 관한 산정규정에 대하여 앞서 본 바와 같이 명확하게 규정하고 있으므로, 이와 달리 위 법 적용 여부시기를 검사가 주장하는 바와 같이 퇴직금 지급의무가 발생하는 근로자의 퇴직일이 아닌 ‘전체 근로기간 중에서 어느 때든 상시 근로자가 5인 이상으로 되는 때’로 해석하는 것은 (민사사건에서 그 주장의 타당성 여부는 별론으로 하더라도) 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이므로 이 사건에 그 주장과 같은 확장 내지 유추해석은 허용될 수 없다고 봄이 옳다.

다. 소결

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 원심이 피고인에게 이 사건 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 피고인에게 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법 등이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤태식(재판장) 권소영 이근철

심급 사건

원심판결

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