대리인 법무법인 강동종합법률사무소

담당변호사 박 용 환

이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 남부지청 1995년 형제62948호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1995. 9. 6. 청구외(피고소인) 이○석을 모해위증죄로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 이○석은 1989. 7. 26. 서울지방법원 의정부지원 법정에서 같은 법원 89고

단1052호 청구인에 대한 무고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 사실은 피고소인이 서울지방법원 남부지원 법정에서 1986. 5. 15. 15:00경 같은 법원 86가소1318호 전부금청구소송과 1988. 1. 12. 14:00경 같은 법원 87고단3604, 5300호 무고사건의 증인으로 출석하여 사실대로 진술하지 않고서도, 청구인을 모해할 목적으로 “서울지방법원 남부지원 법정에서 사실대로 진술하였다”고 기억에 반하는 허위의 진술을하여 위증을 하였다.

나. 피청구인은 1996. 2. 29. 위 고소사건(서울지방검찰청 남부지청 1995년 형제62948호)에 관하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은 피청구인의 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하고 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

범죄에 대한 공소시효가 완성되었을 때에는 그 범죄에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 또한 헌법소원이 심판에 회부된 경우에도 공소시효는 정지되지 않는다고 할 것이다(헌법재판소 1989. 4. 17. 선고, 88헌마3 결정; 1993. 9. 27. 선고, 92헌마284 결정; 1995. 1. 20. 선고, 94헌마246 결정 참조).

그런데 이 사건 불기소처분의 대상인 모해위증죄는 그 법정형이 10년이하의 징역

으로서(형법 제152조 제2항) 그 공소시효기간이 7년이다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 따라서 위 범죄에 대한 공소시효는 그 범죄행위의 종료일인 1989. 7. 26.부터 진행하여 1996. 7. 25. 완성되었으므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이재화, 조승형의 아래 4.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견

우리는 다수의견이 공소시효완성으로 권리보호의 이익이 없어 각하한다는 의견에 대하여 다음과 같이 반대한다.

가. 다수의견은 우리 헌법재판소가 1993. 9. 27. 선고한 92헌마284 호, 1995. 1. 20. 선고한 94헌마246 호 불기소처분취소사건의 결정 중 “헌법소원이 심판에 회부된 경우도 공소시효가 정지된다고 인정함은 허용되지 않는다”라는 판시부분을 인용하고 있는 바, 다음과 같은 이유로 이는 변경되어야 한다.

첫째, 우리 헌법재판소의 위 판례 중 전자는 불기소처분취소를 구하는 헌법소원심판절차에서 공소시효의 진행이 정지되느냐라는 문제를 공소시효제도의 법리에서 찾지 아니하고 형사소송법 제262조의 2의 유추적용문제로 보았기 때문에 오류를 범한 것이며 이런 오류는 위 사건의 다수의견과 소수의견이 모두 범한 것이며 후자의 다

수의견도 역시 같은 오류를 범하고 있다.

검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 경우에는 헌법소원 당시 검사가 기소를 하지 않겠다는 의사가 확정적으로 나타나 있고, 헌법소원심판절차가 진행되는 동안에는 검사가 기소를 하리라는 것에 대하여 기대가능성이 없다 할 것이므로 비록 형식적 법효력상으로는 헌법소원심판절차가 진행중에 검사가 기소를 함에 장애사유가 없다고 하더라도 소추권을 행사할 수 없는 경우와 가치적으로 등가로 평가하여야 할 것이다. 따라서 소추권을 유효하게 행사할 수 없는 경우에 공소시효의 진행이 정지되듯이 실질적으로 검사의 기소가 기대가능성이 없는 경우에도 공소시효의 진행이 정지된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 법리에 따르면 위의 공소시효의 진행이 정지되느냐는 문제는 공소시효제도의 법리에서 판단되어질 뿐 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정의 유추적용이 문제로 되지 아니한다.

둘째, 위 사건의 다수의견은 공소시효제도의 본질이 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 실체법적 성격을 가지고 있는 것이어서 그 예외로서 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 특별히 법률로써 명문의 규정을 둔 경우에 한하여야 하고 명문이 없는 경우에 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정을 유추적용하여 공소시효의 정지를 인정하는 것은 헌법상의 적법절차주의, 죄형법정주의에 반한다는 견해이나, 현행 형사소송법 제326조 제3호는 공소의 시효가 완성되었을 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 다수의견과 같이 현행 형사소송법상의 공소시효제도의 본질이 실체법적 성격을 가지고 있는 것이라면 공소시효가 완성되었을 때에는

반드시 무죄판결을 선고해야 한다고 규정했어야 할 것임에도 불구하고 면소판결을 선고해야 한다고 규정하고 있는 취지는 공소시효제도의 본질이 실체법적 성격을 가지는 것이 아니라는 취지임이 명백하다.

따라서 형사소송법상 명문이 없는 경우에 공소시효가 정지되는 경우를 공소시효제도의 법리에 따라 인정한다고 하더라도, 형사소송법은 죄와 형을 정하는 실체법이 아니므로 헌법상의 죄형법정주의나 적법절차주의에 반하지 아니한다.

셋째, 공소시효제도의 법리는 프랑스판례에서 “시효는 유효하게 소추할 수 없는 사람에 대하여 진행하지 아니한다”라는 법언을 적용하고 있듯이 국가의 소추권이 유효하게 행사될 수 있는 경우에만 공소시효가 진행된다 할 것이다.

이상에서 본 바와 같이 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 형사소송법이 공소시효정지제도 자체를 인정하고 있는 이상 명문에 그 정지규정이 있는 여부를 가리지 아니하고 공소시효제도의 법리에 따라 공소시효의 진행이 정지되는 경우를 인정할 수 있고 형사소송법에 명문규정을 두는 경우가 있다 하더라도 이는 위 법리를 확인함에 불과하다 할 것이므로, 검사의 불기소처분취소를 구하는 헌법소원심판청구가 적법요건의 심사를 거친후 심판에 회부되었다면 그때부터 불기소처분에 대한 취소결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다고 봄이 마땅하다. 그렇다면 앞서 본 우리 헌법재판소의 결정중 위 판시사항은 우리의 견해대로 변경되어야 한다고 믿는다.

나. 따라서 이 사건의 경우를 보면

이 사건 심판청구는 1996. 6. 13.에 제기되었고 그 때까지 공소시효는 6년 10월 19

일이 경과되었을 뿐 아직 완성되지 아니하였으며, 이 사건 심판청구에 대한 결정 선고가 있을 때까지 그 진행이 정지된다고 할 것이므로 적법하여 본안판단을 하여야 할 것이며, 우리 재판소에 접수된 이후임이 명백한 1996. 7. 25.에 공소시효가 완성되었다는 다수의견은 부당하다.

1996. 10. 31.

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

주심재판관 고중석

재판관 신창언

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