피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 181일을 피고인 1에 대한, 165일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다.

다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 피고인 1, 피고인 2

(1) 피고인 1

피고인이 초범이고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다.

(2) 피고인 2

(가) 사실오인

피고인이 2004. 3.경 피고인 1의 부탁을 받고 피고인의 아들 명의의 통장을 개설하여 교부하였는데, 2004. 6.경 공소외 1로부터 피고인 1이 체인점 개설과 관련한 보증금 명목으로 8,000만 원을 위 통장으로 송금받은 사실을 알게 되었고, 2004. 9.경 피고인 1의 부탁을 받고 피고인 3에게 전산상 전매입고 항목을 삭제하라고 지시한 사실이 있을 뿐 피고인 1과 원심 판시 범죄사실 1, 2항의 범행 전체를 공모하거나, 위와 같이 일부 관여한 부분을 제외한 나머지 범행에는 전혀 가담한 사실이 없다.

(나) 양형부당

이 사건에 나타난 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인 및 법리오해

체인점 점주들에 대한 매출할인은 회사에서 실사를 통하여 정상적인 절차를 거쳐 이루어지는 것이고, 따라서 피고인들이 전산조작의 동기로 주장하는 바와 같이 매출할인을 해주기 위하였다면 사전에 회사에 보고하거나 각 체인점주들에게 매출할인을 위한 자료를 제출받는 등 실사를 마친 다음 회사 내부의 결제절차를 밟아 정상적으로 처리하였어야 함에도, 피고인들은 그러한 절차 없이 체인점주들의 요구를 그대로 수용해서 그들이 주장하는 매출할인액만큼 허위의 전매출고와 전매입고를 전산상으로 등록한 다음 그 중 전매입고만을 삭제하는 전산조작을 하였고, 그 결과 전산조작이 밝혀지지 않았더라면 회사로서는 체인점주들이 전산조작금액에 상당하는 매출할인금을 청구해 올 경우 이를 지급해 주지 않을 수 없을 뿐만 아니라 전산조작이 밝혀질 경우에도 그로 인한 피해금액은 위 매출할인금과 상계처리를 하든지 따로 청구해야 하는 등 회사로 하여금 재산상 손해를 발생시킨 사실이 인정됨에도 불구하고, 전산조작한 금액이 정당한 매출할인 금액보다 고액이라는 사실을 인정할 만한 신빙성이 있는 증거가 부족하여 결국 재산상 손해발생에 대한 합리적 증명이 이루졌다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실을 오인하거나, 배임죄는 실해발생의 위험이 있기만 하면 기수에 이르는 소위 위험범이라는 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인 1, 피고인 2에 대하여 원심이 위와 같은 사실오인 및 법리오해를 하여 유죄가 인정되어야 할 업무상 배임 부분에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 유죄부분에 나타난 양형 조건만을 참작하여 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 결국 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단(이하 이 항에서는 피고인 2를 ‘피고인’이라 약칭한다)

원심의 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 자신이 사채 및 카드빚으로 경제적으로 어려운 상황에 있어 고민하자 피고인이 대리점 입정을 희망하는 사람들로부터 예치금 명목으로 돈을 먼저 받아 정식대리점 개설시까지 그 자금을 회전시켜 보라는 권유를 받는 등 이 사건 범행 전부를 처음부터 피고인과 공모하였고, 피고인은 전면에 나서지 않고 자신을 내세워 범행을 하게 한 후 그로 인한 이익은 수시로 술집에서 수표를 교환하는 등의 방법으로 서로 나누어 가졌는데, 피고인이 가져간 금액이 약 4~5억 원 정도 되고, 피고인과 함께 유흥비 등으로 사용한 금액이 6~7억 정도 된다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인은 검찰에 자수한 후 행해진 제1회 피의자신문에서 처음에는 범행 일체를 부인하다가 변호인을 접견한 다음에 사기 범행 전부 및 횡령 범행 일부를 시인하였고, 제2회 피의자신문에서는 이 사건 범행을 모두 자백하였으며(이 때 피고인은 피고인 1이 수사기관에서 피고인이 대표이사 명의 도장을 소지하게 된 경위를 알지 못한다고 진술하였던 것과 달리 2002.경 피고인 1과 함께 회사 근처의 도장가게에서 도장을 만들었다고 진술하기도 하였다, 수사기록 734쪽), 원심법정의 제1회 공판기일에서도 공소사실을 모두 인정한다는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인은 회사에 이 사건 범행이 알려진 후 피고인 1과 함께 2005. 3.초경부터 4. 20.경까지 선릉역 부근 원룸에서 숨어 지내면서 해결책을 모색하였고, 그 과정에서 피고인이 보관하고 있던 회사의 분식회계 자료를 가지고 회사와 협상을 시도하기도 하는 등 범행 발각 직후 피고인 1의 단독 범행에 일부 가담 내지 관여한 자로 보기 어려운 행동을 한 점, ④ 피고인은 피해자 공소외 1로부터 회사에 예치금 제도가 있냐는 취지의 질문을 받았을 때 그런 제도가 있다면서 거짓말을 하여 위 공소외 1을 속였고, 2005. 3. 2.경 피고인 1이 위 공소외 1에게 피고인과 공모하여 범행을 저질렀다는 취지로 말할 때 옆에 있으면서 이를 수긍하는 듯한 태도를 보였으며, 위 공소외 1에게 “사장에게는 피고인 1이 혼자 범행한 것으로 보고하였으니 내가 회사에 남아서 돈을 찾게 해주겠다”는 취지로 말하기도 하였던 점, ⑤ 피고인은 2004. 초경부터 회사 전산기획실에서 파견근무를 하였던 공소외 2에게 로또 번호가 수개 적힌 용지를 주면서 이를 피고인 1에게 전달하라는 심부름을 시켰고, 피고인 1은 피고인과 같이 있는 자리에서 위 공소외 2에게 적게는 200~300만 원, 많게는 400~500만 원씩 주면서 로또 등 복권을 구입하라는 심부름을 자주 시켰던 점, ⑥ 피고인은 전산기획실장으로서 사장의 신뢰를 받아 회사의 분식회계 자료를 보관하거나 사장이 원하는 업무 영역에서 경유 결재를 하는 등 회사 내부에서 실력자로 통하였고, 예치금제도, 전매입·출고 항목 등 회사의 내부 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ 보증금을 법인 통장이 아닌 개인 통장으로 받는다는 것은 비정상적인 일로 보이는데, 피고인은 피고인 1이 공소외 1로부터 개인 통장으로 보증금을 받으려 한다는 것을 알면서도 피고인의 아들 명의의 통장을 개설하여 준 점, ⑧ 피고인은 2003. 7.경부터 2004. 12.경까지 피고인 1로부터 합계 1억 580만 원을 차용하였을 뿐이라고 주장하나, 피고인 1이 당시 연봉이 불과 3,000~3,500만 원 정도에 불과하고 경제적으로도 상당한 어려움을 겪고 있었던 사정을 잘 알고 있던 피고인이 피고인 1로부터 1억 원이 넘는 돈을 빌린다는 것은 그 자체로도 선뜻 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 처음부터 피고인 1과 공모하여 원심 판시 범죄사실 제1, 2항 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 그와 같은 범행에 대한 공모가 이루어진 이상 피고인이 직접 실행행위에 관여하지 않은 피고인 1의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 면할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 업무상 배임의 점 및 피고인 3에 대한 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여, 회사의 전산상 체인점의 ‘전매출고’는 해당 체인점이 다른 체인점으로 상품을 보내는 것으로 회사에서는 해당 체인점에게 그 상품대금을 지급하여야 하는 것이고, ‘전매입고’는 해당 체인점이 다른 체인점으로부터 상품을 받는 것으로 회사에서는 해당 체인점으로부터 그 상품대금을 회수하여야 하는 것으로, 전매출고 항목과 전매입고 항목을 정산하면 항상 ‘0(영)’이 되어야 하는 바, 위와 같은 전매출고, 전매입고는 정상적인 상품이동을 전제로 하는 것이므로 이에 관한 전산을 조작하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여,

2004. 11. 17.경 위 ‘ (사업부명 생략)’ 사무실에서, 피고인 1은 회사의 부산가야 체인점(점주 공소외 3)이 76,652,273원 상당의 상품을 다른 체인점으로 보낸 사실이 없음에도 마치 위 금액의 상품을 보낸 것처럼 허위로 전매출고, 전매입고를 불상의 직원으로 하여금 전산입력하게 하고, 피고인 3은 전산상 위 다른 체인점에 대한 전매입고만을 삭제함으로써 부산가야 체인점으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 그때부터 같은 해 12. 26.경까지 사이에 원심판결 말미에 첨부된 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 12회에 걸쳐 같은 방법으로 전산을 조작하여 각 체인점주들에게 합계 489,233,140원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 회사에 같은 금액의 재산상 손해를 가하였다.

(2) 인정되는 사실관계

원심 및 당심에서의 피고인들 및 증인 공소외 4의 각 진술, 증인 공소외 5의 당심에서의 진술 등에 의하면, 회사가 체인점의 할인판매(세일)로 인한 손해액을 보전해주는 경우 자료에 의하여 각 체인점의 판매액 등을 확정한 후 사전에 체인점과 협의한 손해액 보전비율을 적용한 금액에 관하여 본부장 이상의 결재를 받아 최종감액 금액을 결정한 후 항목상 ‘매출할인’으로 전산 및 회계처리함으로써 회사의 체인점에 대한 외상매출금에서 매출할인액만큼을 줄여주어야 하는 사실, 그런데 피고인 1은 평소 매출할인 관련자료를 제대로 정리하지 않았던 이유로 정상적인 매출할인으로 처리해주기 어렵게 되자, 피고인 2와 사이에 전산상 전매출고, 전매입고를 조작하는 방법으로 위 문제를 해결하기로 공모한 후, 불상의 영업부 직원을 통하여 체인점주가 요구하는 매출할인 금액만큼의 상품이 해당 체인점에서 다른 체인점으로 이동된 것처럼 허위의 전매출고, 전매입고를 입력하고, 피고인 2의 지시를 받은 피고인 3은 위 다른 체인점에 대한 전매입고만을 삭제하는 방법으로 위 범죄일람표(5) 기재와 같이 12회에 걸쳐 전산을 조작함으로써 전산상 회사의 각 체인점에 대한 미수금액을 줄인 사실을 인정할 수 있다.

(3) 원심의 판단 요지

전산조작으로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 하기 위해서는 각 체인점별로 전산조작한 금액이 정당한 매출할인 금액보다 고액이라는 사실이 인정되어야만 할 것인 바, 피고인 1은 위 범죄일람표(5) 기재 각 체인점 중 공소외 6이 점주로 있는 체인점을 제외한 나머지 각 체인점의 경우에는 전산조작한 금액이 정당한 매출할인 금액과 일치하는 것으로 생각된다고 진술하고 있고, 달리 위 각 체인점별로 전산조작 금액이 정당한 매출할인 금액보다 고액임을 인정할 증거가 없으며, 또한 피고인 1은 공소외 6이 점주로 있는 체인점의 경우에는 담당 영업직원들의 말에 의할 때 금액이 다소 부풀려져 있는 것으로 생각된다고 진술하고 있고, 실제로 공소외 6이 점주로 있는 안산, 동수원, 북수원 체인점의 경우 다른 체인점에 비하여 전산조작 금액이 상대적으로 큰 것도 사실이나, 실제로 매출할인 금액에 관한 체인점과 회사의 입장은 서로 상반되므로 구체적인 자료가 나오지 않은 상황에서 어느 일방의 말만을 섣불리 믿을 것은 아니고, 피고인 1의 진술도 “ 공소외 6의 경우 금액이 부풀려진 것으로 생각된다”는 것이어서 일종의 추측에 불과하다고 할 것이므로, 위와 같은 피고인 1의 진술로써 공소외 6이 점주로 있는 각 체인점의 경우에는 전산조작 금액이 정당한 매출할인 금액보다 고액이라는 사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 결국 위 전산조작으로 인하여 회사에게 재산상 손해를 가하였다는 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

(4) 당원의 판단

(가) 이 사건 전산조작의 동기에 관하여, 피고인 1은 검찰에서 ‘입점업체들에 대하여 세일행사할 때마다 그 때 그 때 매출할인을 해 주었어야 했는데, 시일이 지나 근거서류를 제대로 확인할 수 없게 됨으로써 몇 년 동안 매출할인에 대한 정산을 해주지 못하고 있는 상황에서 각 입점업체에서 주장하는 액수만큼 전산조작을 해주었다’라고 진술하였고(수사기록 594쪽), 원심 제8회 공판기일에서 재판장으로부터 전산조작이 2004. 9. 26.부터 같은 해 12. 26.까지 여러 차례에 걸쳐 행해졌는데, 한꺼번에 조작하지 않고 간격을 두고 띄엄띄엄 조작된 이유에 대하여 질문을 받자 “그 당시에 요청했던 사람들 아직도 요청안한 사람들도 있지만 공소외 3 같은 경우는 자기가 받아야 될 돈은 있는데 처리는 안해주고 본사에서 수금을 압박받지 않습니까？ 내것을 정리를 해줘야 입금을 시키지라는 명목에서 요청에 따라 정리가 되었던 것 같습니다”라고 답변한 점, 피고인 2도 검찰 2회 피의자신문시 피고인 1로부터 각 입점업체에서 주장하는 액수만큼 전산조작을 해달라는 부탁을 받았다고 진술한(수사기록 742, 743쪽) 점에 비추어, 피고인 1, 피고인 2는 위 범죄일람표(5) 기재 각 점주들의 요구를 그대로 받아들여 외상매출금을 감액할 목적으로 위와 같은 전산조작을 한 사실을 인정할 수 있다.

(나) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 “재산상의 손해를 가한 때”라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조). 그런데, 이 사건에 관하여 살펴 보건대, 앞에서 본 바와 같이 정당한 절차에 따라 매출할인 항목으로 처리하지 않고, 별도의 항목을 이용하여 전산을 조작함으로써 회사로서는 감액금액이 정당한 것인지 확인할 수 없을 뿐 아니라 장부상 중복청구의 가능성도 남게 된 점, 위 (가)항에서 인정한 전산조작의 동기, 전산조작시점으로부터 조작 사실이 발각될 때까지 상당한 시일이 지난 점, 피해자 회사와 각 점주들과 사이에서는 전산조작 후에도 외상매출거래가 계속된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인들이 전산조작을 하여 해당 체인점에 대한 조작된 전매출고 액수만큼 외상매출금 채권에서 전산상 자동 차감됨으로써 동액 상당의 회사의 외상매출금채권이 감소될 우려가 생겼다고 봄이 상당하고, 이는 배임죄에서 말하는 재산상 손해라고 볼 수 밖에 없고, 그 당시 전산조작 금액만큼 또는 그 이상에 상당하는 해당 체인점주의 피해자 회사에 대한 정당한 매출할인금채권이 존재하였거나 그 후 발생되어 그 채권액과 위 전산조작금액이 상계됨으로써 위 전산조작으로 인한 손해가 전보될 가능성이 있다고 하여 배임죄에서 말하는 재산상 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다.

(다) 그럼에도 불구하고, 원심은 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 결론

따라서, 검사의 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2의 무죄 부분 및 피고인 3에 대한 부분에 대한 항소는 이유 있고, 이와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2의 유죄부분도 파기를 면할 수 없으므로, 피고인 1의 항소이유와 피고인 2의 나머지 항소이유(양형부당)에 대하여는 살펴 볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 피고인 1, 피고인 2 : 각 형법 제231조 , 제30조 (사문서위조의 점, 징역형 선택),

각 형법 제234조 , 제231조 , 제30조 (위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조 , 제347조 제1항 , 제30조 (사기미수의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (업무상 횡령의 점, 피고인 2에 대하여는 형법 제33조 본문), 각 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (업무상 배임의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 3 : 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (업무상 배임의 점, 징역형 선택)

1. 상상적 경합

피고인 1, 피고인 2 : 각 형법 제40조 , 제50조 {별지 범죄일람표(1) 순번 1의 각 위조사문서행사죄 상호간, 같은 일람표 순번 3, 6, 9 내지 11, 13 내지 16의 경우도 위와 동일}

1. 경합범 가중

피고인 1, 피고인 2 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 미결구금일수의 산입

피고인 1, 피고인 2 : 형법 제57조

1. 집행유예

피고인 3 : 형법 제62조 제1항 (가담정도 경미한 점, 초범인 점 등 참작)

(별지 범죄일람표 생략)