가. 사실오인 또는 법리오해 피고인이 피해자를 간음할 당시 그녀에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있어 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없고, 설령 피해자가 그러한 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 이를 알지 못하였다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에 정한 ‘항거불능의 상태’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신미약 이 사건 범행 당시 피고인은 뇌출혈 및 그 후유증에 의한 우울증 등으로 의사를 결정하거나 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있었다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 4년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여 1) 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다

제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.

나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게...

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