그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원판결에 의하면 원심은 「 소외 1의 사망은 소외 2가 그 당시의 상황을 당황함이 없이 냉철하게 판단하여, 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고 그래도 아무 대답이 없이 숨거나 반항하려 할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에 비로소 발사하였더라면, 넉넉히 방지할 수 있었을 것인대도, 이와 같은 직무상의 주의의무를 게을리하여, 단 한번만의 수하를 외치고, 이에 대하여 상대방이 아무 대답이 없이 엎드리자 공포심을 이르켜, 소외 1이 적인것으로 경솔하게 판단하고, 발사한 과실에 기인된 사실」을 인정하고, 소외 2의 과실로 본건사고가 발생한 것이라 하여, 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 적법히 확정하고 있는바와 같이 본건사고는 전방잠복초소에서 잠복근무중 밤 10시 20분경 일어난 것이며, 소외 2 일등병은 피해자 소외 1과 분대장에게 자기의 호의 후방지점에서 인기척이 난다고 연락을 하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호상단부에서 약 3미터가량 거리를 걸어가는 사람이 있음을 발견하고, 「정지, 누구냐」고 소리를 질렀으나, 아무런 대답없이 지면에 엎드리자 적으로 인정하고, 지니고 있었던 엠완 소총을 발사하였다는 것이므로, 위와 같은 상황아래에서, 원판시와 같이 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고, 그래도 아무 대답없이 숨거나 반항하려할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에, 비로소 발사할 것을 요구하는 것은 일반군인에게 요구할 수 없는 일을 기대하는 것이라 할것이고, 또 소외 2가 소외 1을 적으로 인정한 것이 위와 같은 상황아래에서는, 그의 부주의에 의한것이라고 보기 어려운 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 인정하여, 소외 2에게 과실이 있다고 판시한 것은 과실에 관한 법리를 오해한 것이라 아니 할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.