나. 구 헌법(62.12.26. 개정)상 법원은 심급여하를 막론하고 위헌심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 구 수산업법(53.9.9. 법률 제295호) 제73조 의 규정이 구 헌법(62.12.26. 개정) 제20조 에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 없으나 제3자 소유의 물건을 몰수할 수 있다함이 본원의 판례로서 위 수산업법 제73조 의 규정은 무효는 아니고 그 규정은 임의적 몰수의 규정이므로 법원에서 사실을 심리하여 몰수 여부를 가릴 수 있다.

사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

형사소송법 제364조 제2항 , 제361조의 5 제2호 의 규정에 의하면, 항소법원은 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인들이 양형부당의 사유로 항소이유를 제출하였는데 원심이 피고인등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수 할 수 있는 여부에 관하여 심판하였다 하여도 위법이 아니며, 또 헌법 제102조 는 법률이 헌법에 위반되는 여부가재판의 전제가 된때에는 대법원은 최종적으로 심사할 수 있다고 규정하여 법원은 심급여하를 막론하고 위헌 심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 소론 수산업법 제73조 의 규정이 헌법 제20조 에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 있다고 할 수 없으나, 제3자 소유의 물건을 몰수 할 수 있다함이 본원의 판례로서 ( 대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 수산업법 제73조 의 규정은 무효가 아니라 할 것이고 더구나 같은 규정은 관세법 제199조의 2 또는 제199조의 4 등에서 규정한 바와 같이 필요 적몰수의 규정이 아니고 임의 적몰수의 규정이므로 사실심법원에서 사실을 심리하여 몰수여부를 가릴 수 있다할 것이다. 원심은 필경 판결에 영향을 미친 헌법, 법률의 위반이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다.

그러므로 형사소송법 제391조 , 제397조 의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

원심판결

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