[2] 지방자치단체가 국가 소유의 하천부지에 사인이 무단으로 설치한 양어장 시설에 대하여 계고절차 없이 행정대집행을 한 경우, 양어장 설치비용이 지방자치단체의 위법한 행정대집행으로 인한 손해에 해당하는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체가 국가 소유의 하천부지에 사인이 무단으로 설치한 양어장 시설에 대하여 행정대집행을 함에 있어 대집행계고를 하지 아니하고 행정대집행영장도 없이 양어장 설치자가 시설한 제방을 절개한 경우, 위 하천부지에 설치한 양어장 시설은 권원 없이 설치된 것으로 원상회복되어야 할 것이고 양어장설치자에게 아무런 권한이 없으므로, 위 설치비용은 지방자치단체의 위와 같은 위법한 제방 절개로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증의 1 내지 4, 을1 내지 3호증, 을4, 5호증의 각 1, 2, 을7, 8호증, 을9호증의 1 내지 12, 을12호증의 각 기재 및 영상, 증인 조익증의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1999. 5.경 점용허가 및 토지형질변경허가를 받지 아니하고 국(건설교통부) 소유인 안산시 장하동 340-37 소재 하천부지(이하 '이 사건 하천부지'라 한다)에 양어장 시설을 설치하는 공사를 하였다.

나. 피고는 1999. 8. 19. 소외 우승만에게 이 사건 하천부지의 무단점용을 이유로 1999. 8. 25.까지 양어장 시설을 철거하여 원상회복할 것을 통지하였고, 1999. 8. 21. 원고가 설치한 제방을 절개하고 물을 방류하였다.

다. 피고는 2001. 6.경 이 사건 하천부지에 공사를 하여 저수지를 설치하였다.

2. 판단

가. 약정금 청구에 대한 판단

원고는 먼저, 피고의 하수행정국장인 소외 황화준이 원고가 지출한 양어장 공사비 상당액의 지급을 수회 약속하였고, 당시 피고의 시장인 박성규도 이를 약속하였으므로, 피고는 원고에게 위 약정에 기하여 공사대금 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 위 약정을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 부당이득반환 청구에 대한 판단

원고는 또, 원고가 위 양어장 공사를 하면서 지면을 정리하고 주변에 제방을 조성하였으며, 수문을 설치하는 공사를 하였고, 피고는 원고가 한 위 양어장 시설을 이용하여 추가로 공사하여 저수지를 건축하였으므로, 피고는 법률상 원인 없이 원고의 위 양어장 시설을 이용하여 위 양어장 공사비 상당액인 138,790,000원 상당의 이득을 얻었다 할 것이어서, 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환해야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고가 이 사건 하천부지에 하천법 제30조 제1항 에 규정된 하천공사의 허가 또는 같은 법 제33조 제1항 에 규정된 하천점용의 허가를 받지 아니하고 위 양어장 시설을 설치한 사실은 앞서 본 바와 같고, 같은 법 제73조 제1항 에서 정당한 권원에 의하여 하천공사를 하거나 하천을 점용하던 중 허가가 실효되거나 점용이 폐지된 경우에 하천의 원상회복의무를 규정하고, 같은 조 제3항 에서 위 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 때에는 공작물 또는 기타 물건을 무상으로 국유화할 수 있다고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 규정의 원상회복의무 부담자의 범위에는 정당한 권원 없이 하천공사를 하거나 하천을 점용하는 자도 포함된다고 할 것이므로, 원고는 위 양어장 시설에 대하여 원상회복의무를 부담할 뿐 아무런 권한도 없다 할 것이어서, 위 하천의 관리청인 피고가 위 양어장 시설을 국유화하고 위 시설을 이용하여 저수지 공사를 하여 위 양어장 시설의 공사비 상당의 이득을 얻었다고 하더라도 이를 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

다. 손해배상 청구에 대한 판단

행정대집행을 하려면, 첫째로 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하고, 둘째로 의무자가 계고를 받고 그 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써, 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적서를 의무자에게 통지하여야 한다( 행정대집행법 제3조 ).

그런데 위 증거들에 의하면, 피고는 원고에게 위 양어장 시설과 관련한 대집행계고를 하지 아니하고 행정대집행영장도 없이 원고가 설치한 제방을 절개한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 행정대집행절차를 위반하여 원고가 설치한 제방을 절개하였으므로, 원고에게 위 제방절개로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나아가 피고가 배상해야 할 손해의 범위에 관하여 보건대, 원고는, 피고가 적법절차를 위반하여 원고가 설치한 양어장의 제방을 절개하여 양어장의 어류들을 방류하여, 원고가 위 양어장을 설치하는데 투입한 비용인 88,790,000원, 양어장 어류 입하 비용인 50,000,000원, 합계 138,790,000원 상당의 손해를 입었다고 주장한다.

먼저, 양어장 설치비용 상당의 손해에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 하천부지에 설치한 양어장 시설은 권원 없이 설치된 것으로 원상회복되어야 할 것이고 원고에게 아무런 권한이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 설치비용은 피고의 위와 같은 위법한 제방 절개로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다.

다음으로, 양어장 어류 입하 비용 상당의 손해에 관하여 보건대, 피고가 위 양어장의 제방을 절개할 때에 위 양어장에 어류가 입하되어 있었다는 점에 관하여, 이에 부합하는 증인 이영호의 증언은 믿기 어렵고, 갑10호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 위 어류 입하 비용 또한 피고의 위와 같은 위법한 제방 절개로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조경란(재판장) 박정규 김정민

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관련문헌