이 사건 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 관련자들을 수사기관에 제보함으로써 수사에 적극 협조한 점 등에 비추어 원심이 선고한 형(징역 1년, 추징 50만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

1) 관련 법리

마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조). 또한 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이며(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 등 참조), 마약류 관리에 관한 법률에 있어 추징할 마약의 가액이라 함은 시장에서의 통상의 거래가액을 의미하고, 통상의 거래가액이 형성되어 있지 아니한 경우에 비로소 실제 거래된 가액에 의할 수 있을 뿐이므로(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1927 판결 등 참조), 마약을 매수한 범행의 경우 그 마약의 통상 거래가액을 알 수 있는 이상 그 가액에 따라 추정하여야 할 것이고 실제 매입가격을 기준으로 하여서는 안 될 것이다.

2) 판단

원심은, 판시 각 필로폰 매수 부분에 관하여 피고인이 실제 매입한 가격을 기준으로 하여 30만 원(= 당시 거래가격인 10만 원 × 3회)을 산정하고, 판시 각 필로폰 투약 부분에 관하여 20만 원(= 필로폰 1회 투약분 10만 원 × 2회)을 산정하여 합계 50만 원을 추징하였는데, 앞서 본 법리에 더하여 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면 판시 각 필로폰 매수 부분의 경우 피고인이 D으로부터 3회에 걸쳐 매수한 필로폰의 양은 합계 0.6g인 사실, 2017. 10.을 기준으로 위 각 범행장소인 부산지역의 필로폰 0.1g의 거래가격은 10만 원인 사실을 인정할 수 있고, 따라서 이 사건에서 피고인이 취급한 필로폰에 관하여 피고인으로부터 추징할 액수는 80만 원[= (매수 필로폰 0.6g × 10만 원 / 0.1g) + (투약 필로폰 10만 원 × 2회)]이 된다.

결국 위와 같이 통상 거래가액이 아닌 실제 매입가격을 기준으로 이 사건 추징액을 산정한 원심판결에는 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(다만 피고인만이 항소한 이 사건에서 형사소송법 제368조의 불이익변경금지원칙에 의하여 추징액을 위와 같이 불이익하게 변경하지 못하므로 결국 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이다).

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 이 사건 범행을 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 공범관계의 마약사범인 N, O의 구속기소에 협조한 점은 유리한 정상이다. 그러나, 이 사건 범행은 3회에 걸쳐 필로폰을 매수하고 2회에 걸쳐 필로폰을 투약한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 동종 범행으로 인한 집행유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 바 재범의 위험성이 높아 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건 및 양형기준이 정한 권고형량의 범위(10월~3년8월)1)를 종합하여 보면 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구천수

판사 조민식

심급 사건

참조조문

참조판례