A과 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 A 1) 사실 오인, 법리 오해 피해자 O은 술에 취하였으나 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있지는 않았고, 피고인 A은 피해자 O을 간음하려고 시도하였으나 성기를 삽입하지 못하였다.

2) 양형 부당 원심이 피고인 A에게 선고한 형( 징역 3년, 집행유예 5년, 보호 관찰, 사회봉사 80 시간, 수강명령 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 피고인들에 대한 양형 부당) 원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 A: 위 형, 피고인 B: 징역 3년, 집행유예 5년, 보호 관찰, 사회봉사 80 시간, 수강명령 80 시간, 피고인 C: 징역 3년, 집행유예 5년, 보호 관찰, 사회봉사 120 시간, 수강명령 80 시간) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 사실 오인, 법리 오해 주장에 대하여 피고인 A이 원심에서 이 부분 항소 이유와 동일한 취지로 주장하여, 원심은 그 판결 문의 ‘ 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 항목 제 2 항 ①, ②, ③ 부분에서 자세한 사정들을 들어, 피고인이 술에 취하여 항거 불능의 상태에 있는 피해자 O을 간음한 사실이 인정된다고 판단함으로써 피고인 A의 주장을 배척하였다.

원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에 다가 아래의 사정들을 더하여 보면 원심의 이 부분 판단을 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 지적하는 바와 같은 사실 오인, 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없으므로 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 피해자 O의 항거 불능 상태 가) N는 경찰에서 “ 피해자 O은 게임에서 자주 져서 술을 많이 마시게 되었고, 구토하여 토사물이 옷과 침대, 화장실에 다 묻었다.

피해자가 구토한 후 머리가 어지러워서 몸을 가눌 수가 없는 상태가 되자, 피고인 B은...