[근저당권설정등기말소][공1991.1.15.(888),197]
동일 당사자가 동일 거래관계에서 발생한 수개의 채무를 담보하기 위하여 동일한 목적물에 관하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우 각 근저당권의 담보범위 및 일부변제공탁금의 변제충당방법
동일한 당사자가 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 동일한 목적물에 관하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된여러 개의 채권전액을 각 그 한도범위 안에서 담보하는 것이므로 채무자와 물상보증인이 공동발행한 약속어음에 기한 어음금 70,000,000원을 피담보채권으로 채권자가 임의경매를 신청한 데 대하여 물상보증인이 98,751,704원을 변제공탁하였고 위 약속어음은 채권자의 채무자에 대한 2차례의 대여금 합계 320,000,000원의 원리금의 변제를 위하여 발행된 것이 명백하고 채권자와 물상보증인 사이에 변제충당에 관한 합의나 분할변제에 관한 묵시적 합의도 없는 경우에는 위 공탁금은 먼저 경매비용 및 총대여금 320,000,000원에 대한 변제공탁일까지의 이자 및 원금 총액에 충당되어야 하는 것이다.
이은표 소송대리인 변호사 신정철
김치묵 소송대리인 변호사 정기승
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
문서의 진부는 필적 또는 인영의 대조에 의하여도 증명할 수 있으나( 민사소송법 제330조 ) 필적 인영의 대조의 결과는 법관의 자유심증에 맡겨져 있는 것으로서 원심 제5차 변론조서에 의하면, 을제13호증의 1(영수증) 및 2(인감증명서)에 찍힌 소외 홍채표의 인영을 대조한바 육안으로는 별개의 것이라는 것을 확인하기 어렵다고 검안하다라고 기재되어 있는바, 이는 두 인영이 동일하다고 인정한 취지라고는 보여지지 아니한다.
따라서 원심이 을제13호증의 1은 그 진정성립을 인정할 증거가 없다고 판단한 조치는 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 원심판결 별지 목록기재 각 부동산에 관하여 1986.7.24. 채권최고액은 금 70,000,000원, 금 100,000,000원, 금 380,000,000원, 채무자는 각 소외 홍채표, 근저당권자는 각 피고로 된 각근저당권설정등기가 경료되고, 판시 부동산에 관하여 1986.7.25. 지상권자 피고로 된 각 판시와 같은 지상권설정등기가 경료된 사실, 원고는 위 홍채표가 1986.7.24. 피고로부터 금 360,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 변제기는 3개월 후로 정하여 차용하기로 함에 있어 그 차용원리금채무를 담보하기 위하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료해 주고 또 위 홍채표와 원고가 공동발행인으로 된 액면금 380,000,000원, 70,000,000원의 약속어음공정증서2통을 작성하여 피고에게 교부하여 준 후 1986.7.24. 금 120,000,000원, 같은 달 25. 금 200,000,000원, 합계금 320,000,000원만을 대여한 사실, 피고는 그밖에 위 근저당권등 설정비용 등 원판시 명목의 비용 합계금 5,870,000원을 대신 지출한 사실, 그 후 위 홍채표가 변제기가 지나도록 위 채무금을 갚지 않자 피고는 위 대여금 중 일부인 금 70,000,000원을 청구금액으로 하여 원심판결별지목록기재 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 1987.12.1. 위 부동산에 대한 경매개시결정이 있게되자 이에 원고는 공탁물수령자를 피고로 하여 1988.2.26. 위 청구금액 금 70,000,000원, 이에 대한 1986.7.24.부터 위 공탁일까지 이자제한법의 제한최고이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 27,952,054원, 집행비용 799,650원의 합계금 98,781,704원을 변제공탁함으로써 위 경매개시결정이 취소된 사실, 그 이후에도 원·피고 사이에 대여금액수 문제 등으로 다툼이 생겨 피고가 위 대여금의 변제 수령을 거절함에 따라 원고는 위 홍채표의 차용원리금 변제조로 같은 해 3.4. 금 250,000,000원, 같은 해 9.2. 금 121,528,428원 및 금 1,534,606원, 같은 해 11.28. 금 41,150,000원, 합계금 414,213,034원을 공탁한 사실을 인정하고, 피고는 위 대여 당시 차용원금은 일시에 변제하기로 약정하였던 것으로서 비록 피고가 대여원금의 일부인 금 70,000,000원을 청구금액으로 하여 경매신청을 했다 하더라도 그 경매절차에서 대여금 전액을 일시에 변제 받을 수 있는 것이므로 원고가 위 경매신청 당시의 청구금액 및 이에 대한 이자만을 공탁한 것은 위 약정에 위배된 일부 공탁에 지나지 않아 그 효력이 없다 할 것이고 따라서 위 대여금 중 70,000,000원의 원리금 부분이 소멸되었음을 전제로 나머지 원리금에 대하여 한 그 이후의 공탁 또한 효력이 없는 것이라고 주장한 데 대하여 을제4호증(사서증서)의 기재에 의하면, 원고와 위 홍채표가 위 차용당시 피고에게 차용원금을 일시에 변제하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 위 경매의 매각대금에서 원리금 전액을 반드시 교부받을 수 있으리라고 단정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라 경매에 의한 저가매각을 우려한 원고가 이를 모면하기 위하여 우선 경매개시결정을 취소함에 필요한 청구금액 및 이자 등에 해당하는 금액을 변제공탁한 것은 앞에서 본 바와 같은 일괄변제약정에도 불구하고 그 범위 내에서 변제의 효력이 있는 것이라고 보지 않을 수 없다고 판단하고 그에 따라 위 1차 공탁에 의하여 소멸된 금 70,000,000원의 원리금 부분을 제한 잔존원리금 부분 또한 앞서 본 그 액수를 초과하는 변제공탁에 의하여 소멸되었다고 하여 위 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 동일한 당사자가 동일한 목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러 개의 채권전액을 각 그 한도범위 안에서 담보하는 것이므로 ( 당원1987.5.26. 선고 86다카2950 판결 ), 이 사건에 있어서 피고가 약속어음금 70,000,000원을 피담보채권으로 임의경매를 신청한 데 대하여 원고가 98,751,704원을 변제공탁하였고 위 약속어음은 피고의 위 홍채표에 대한 1986.7.24.자 대여금 120,000,000원, 같은 달 25.자 대여금 200,000,000원, 대여금 합계 320,000,000원의 원리금의 변제를 위하여 발행된 것이 명백하고 변제충당에 관하여 원·피고 사이에 합의가 없었던 터이며(변제공탁한 것이므로 합의가 있었을리가 없다) 또 분할변제에 관한 묵시적 합의가 있었다고 볼 근거도 전혀 없으므로 위 금 98,751,704원은 먼저 경매비용 및 대여금 320,000,000원에 대한 변제공탁일까지의 이자에 전액 충당되어야 하는 것이다( 민법 제479조 제1항 ).
그렇다면 원심으로서는 원심인정의 최종변제공탁일 현재까지 공탁된 공탁금총액으로 집행비용과 위 대여금 320,000,000원에 대한 그날까지의 이자 및 원금 총액에 충당하여 그 원리금비용 등 채무 전부를 소멸시킬 수 있는지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이와 같은 점에 대한 심리판단에 이르지 아니하고 위와 같이 금 70,000,000원을 위 대여금원금에 충당하여 원금 총액에서 같은 액수를 공제한 후 이를 토대로 그 후의 공탁금으로 나머지 원금과 이자 등 채무가 모두 소멸되었다고 판단한 것은 민법의 해석적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.