2 . 피고가 2008 . 1 . 31 . 원고에 대하여 한 2008학년도 서울특별시 공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험 불합격처분이 무효임을 확인한다 .

3 . 소송비용 중 1 / 2은 원고가 , 그 나머지는 피고가 각 부담한다 .

가 . 피고는 2007 . 10 . 31 . 아래와 같이 2008학년도 서울특별시 공립 중등학교교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 ( 이하 ' 이 사건 시험 ' 이라 한다 ) 시행계획을 공고하였다 .

( 1 ) 선발과목 및 모집인원 : 미술과목의 경우 9명 모집 ( 일반 8명 , 장애인 1명 )

( 2 ) 시험별 일정 : ① 1차 시험 : 2007 . 12 . 2 . , ② 2차 시험 : 2008 . 1 . 17 . ( 논술 및 면접시험 ) 및 2008 .

1 . 19 . ( 실기시험 ) , 단 2차 시험계획 및 장소는 2008 . 1 . 7 . 공고

( 3 ) 배점 : ① 1차 시험 100점 ( 교육학 20점 , 전공 80점 ) , ② 2차 시험 100점 ( 논술 20점 , 면접 30점 , 실기

50점 )

( 4 ) 2차 시험 합격자결정 원칙 : 논술시험 , 면접시험 , 실기시험 시험과목별로 배점의 40 % 이상을 득점한

자로서 1차 필기시험 성적 , 가산점 , 대학성적 및 2차 시험 성적을 합산한 점수의 다득점자 순으로 결

정한다 .

( 5 ) 시험시행의 일반원칙

- 공고된 사항의 불이행 등으로 인하여 발생된 불이익은 응시자의 귀책사유이며 , 그에 따른 결과 처리는

서울특별시 교육청의 결정에 따라야 합니다 .

- 부정행위로 처분을 받은 경우 당사자의 시험을 무효로 하며 , 교육공무원 임용령 제11조의4의 규정에

의거 그 처분이 있은 날로부터 2년간 응시를 제한합니다 .

( 6 ) 최종합격의 취소 : 최종합격자로 결정된 자라도 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 최종합격을 취소

합니다 . ( 나 . 부정행위자 , 나머지 호 생략 )

( 7 ) 부정행위자 처리 지침 : 다음 사항에 해당하는 자는 부정행위자로 처리되오니 각별히 유의하시기 바랍

니다 . ( 가 . 시험장 내에서 수정액 , 전자계산기 , 전자수첩 , 휴대폰 , 무선호출기 , 이어폰 , 녹음기 등 시험

에 불필요한 물품을 사용하는 경우 , 나항 이하 생략 )

나 . 피고는 2008 . 1 . 7 . 아래와 같이 2008학년도 서울특별시 공립 중등교사 등 임용후 보자 선정경쟁시험 2차 시험 시행계획 , 장소 및 유의사항을 공고하였다 .

( 1 ) 시험 일자 및 과목 : ① 2008 . 1 . 17 . 논술 및 면접 , ② 2008 . 1 . 19 . 실기시험

( 2 ) 실기시험 영역 및 배점 : ① 실기 1 : 과제명 인체소묘 , 배점 25점 , 소요시간 09 : 00 ~ 12 : 30 , ② 실기

Ⅱ : 과제명 주제가 있는 다양한 표현 , 배점 25점 , 소요시간 13 : 30 ~ 17 : 00

( 3 ) 실기 수험생 준비물 ( 예시 품목 중 선택 ) : ① 기본용구 : 연필 , 지우개 , 붓 , 파레트 , ② 선택용구 : 수

채물감 , 아크릴물감 , 먹 , 포스터 칼라 , 색연필 , 콩테 , 지점토 중에서 자유롭게 선택 ( 2007학년도 임용시

험에서는 ' 파스텔 ' 도 선택용구 중 하나로 지정되었는데 , 금번 시험에서 제외되었다 )

다 . 원고는 2007 . 12 . 2 . 위 1차 시험에 합격한 후 , 2008 . 1 . 17 . , 2008 . 1 . 19 . 실시된 2차 시험에 응시하여 아래와 같은 성적으로 상위 9등 ( 장애인 구분모집자 1명을 포함 ) 안 에 들지 못하였고 , 이에 피고는 2008 . 1 . 31 . 원고에 대하여 불합격처분 ( 이하 ' 이 사건 처 분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

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라 . 한편 , 실기 II 시험의 평가는 25점 만점 중 ① 주제 표현과 발상 10점 , ② 재료의 특 성을 살린 표현효과 5점 , ③ 형태와 색채의 조화 및 조형 원리 5점 , ④ 화면구성 및 완성 도 5점의 4개 영역으로 구분하여 평가되었다 . 1차 시험 합격자 18명 중 7명이 선택용구 로 지정 공고되지 아니한 ' 파스텔 ' 을 사용하여 작품을 완성한 사실이 뒤늦게 드러나 문제 가 되자 , 피고는 이를 부정행위로 처리하지 않고 3점을 감점하는 것으로 최종합격자를 선정하였다 .

마 . 실기 II 시험에서 파스텔을 사용한 응시자는 7명으로 , 이들을 불합격 처리하거나 실기 IⅡ 시험 점수를 모두 0점으로 처리한 경우 , 원고는 상위 8등으로 합격 처리되어야 할 점수에 있다 .

【 인정 근거 】 갑 1 , 2 , 3 , 5 , 7호증 , 변론 전체의 취지 .

2 . 이 사건 주위적 소의 적법 여부

가 . 피고의 본안전 항변

1 ) 원고는 피고를 상대로 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하거나 그 행사를 남 용한 것으로 위법하다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 주위적인 소로 구한다 .

2 ) 이에 대하여 , 피고는 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 이 사 건 주위적 소를 제기하지 아니하였으므로 , 이 사건 주위적 소는 부적법하다고 본안전 항 변을 한다 .

나 . 판단

1 ) 행정소송법 제20조 제2항에 정한 제소기간의 기산점인 “ 처분이 있음을 안 날 ” 이 란 통지 , 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 구체적으로 그 행정처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다 .

2 ) 피고는 2008 . 1 . 31 . 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였으므로 , 피고는 그 무렵 이 사건 처분이 있음을 알았다고 할 것이고 , 설령 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 시 험에서 파스텔을 사용한 응시자 중 5명이 단지 3점 감점된 후 합격처리되었음을 2008 . 11 . 14 . 경 동료응시자가 제소한 불합격처분 취소사건의 판결문을 보고 이를 알게 되었다 . 고 하더라도 , 이 사건 주위적 소는 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 경 과하여 제기된 것은 명백하므로 , 이 사건 주위적 소는 제소기간을 경과하여 제기된 소로 서 부적법하다 .

3 ) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 있다 .

3 . 이 사건 예비적 청구에 관한 판단

가 . 원고의 주장

피고는 이 사건 실기 IⅡ 시험의 재료사용에 관한 처리지침을 위반하여 선택용구가 아닌 파스텔을 사용한 응시자들을 부정행위자로 불합격 처리하여야 함에도 , 이들을 불합격 처 리하지 않음으로써 위와 같은 재료사용에 관한 처리지침을 준수한 원고를 불합격 처리하 였다 . 따라서 이 사건 처분은 그 재량권의 한계를 넘어선 것으로 그 하자가 중대 · 명백하

여 무효이다 .

나 . 판단

아래와 같은 사정에 , 특히 교사를 선발하기 위한 이 사건 시험의 사회적인 위치와 부 정행위를 방지할 공익적 필요 등을 종합하면 , 이 사건 실기 IⅡ 시험에서 선택용구로 지정 · 공고되지 아니한 파스텔을 사용하여 시험에 응한 것은 명백한 부정행위에 해당한다고 할 것이고 , 피고로서는 자신이 공고한 부정행위자 처리지침에 따라 이 사건 실기 II 시험 에 응시한 18명 중 파스텔을 사용한 7명 ( 원고보다 성적이 낮은 1명 포함 ) 을 불합격 처리 하거나 적어도 당해 실기 II 시험성적을 무효로 처리할 의무가 있다고 할 것인데 , 그럼에 도 , 피고가 위 7명을 불합격 처리하지 않고 그 중 5명을 합격 처리함으로써 결과적으로 원고를 불합격자로 처리한 이 사건 처분은 합격의 당락을 좌우할 수 있는 실기 II 시험의 부정행위자 처리지침을 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 , 또한 이 사건 시험 전에 미리 공고된 부정행위자 처리지침을 위반한 위 하자는 그 자체로 객관적으로 명백하다고 할 것이므로 , 이 사건 처분은 무효이다 .

① 피고는 이 사건 실기 II 시험이 2008 . 1 . 19 . 실시되기 전인 2008 . 1 . 7 . 시험시행계 획 및 유의사항 등을 공고하면서 , 그 공고에서 실기 II 시험의 선택용구로서 ' 수채물감 , 아크릴물감 , 먹 , 포스터 칼라 , 색연필 , 콩테 , 지점토 중에서 자유롭게 선택하도록 하여 용 구선택의 폭을 제한하였고 , 특히 전년도 임용시험에서 선택용구로 허용했던 ' 파스텔 ' 을 선택 · 사용할 수 없도록 제외하였다 .

② 그럼에도 , 이 사건 미술과목 임용시험에 합격한 5명의 응시자는 피고의 사전 시험 공고사항을 무시하고 허용되지 아니한 파스텔을 사전에 준비하고 이를 사용하여 실기시 험 작품을 완성하였다 .

③ 시험이라는 것은 공정성을 그 생명으로 하는 제도로서 모든 응시자들이 같은 조건 하에서 경쟁하도록 해야 하는 것이고 , 이 사건에서와 같이 일부 응시자들이 선택용구로 허용되지 아니한 다른 용구를 사용하는 것은 그 자체로 응시자들 간에 선택할 용구의 범 위 등 조건을 달리하는 것이어서 경쟁의 원리를 심각하게 왜곡하여 시험의 공정성을 해 하는 행위라 할 것이다 .

④ 미술과 같은 실기시험에 있어서는 선택용구별로 각 용구가 갖는 장단점이 있고 ( 특 히 파스텔의 경우 여타재료에 비해 손이나 식빵 · 헝겊 등의 재료로 비벼 번짐의 효과를 내거나 다른 색을 혼합하여 혼합의 효과를 내기 쉽고 , 그 수정 또한 간편한 장점이 있다 ( 갑 6호증 ) } 응시자 개인별로도 다른 사람에 비해 상대적으로 어느 특정 용구 또는 재료 를 사용하여 더 우수한 작품을 완성할 수 있는 등 사용하는 용구에 따라 능력에 차이가 있을 수 있는 것이어서 , 시험시행자가 제한한 용구선택사항은 반드시 지켜져야만 같은 경쟁 하에서 시험의 공정성을 확보할 수 있다 .

⑤ 피고는 위와 같은 선택용구의 제한을 무시하고 파스텔을 사용한 응시자들에 대하여 부정행위자로 보아 불합격시키지 않고 단지 3점을 감점하는 것으로 하여 이를 처리하려 하였는데 , 이러한 피고의 행위가 재량권 범위 내로서 적법 · 타당하다고 하기 위해서는 동일 · 유사한 사안에 있어서 자의적으로 그 처리방식이 달라져서는 안 되고 그 객관성이

유지될 수 있어야 한다 . 그런데 피고는 2009학년도 서울특별시 공립 중등교사 임용후보 자 선정경쟁시험을 공고하면서 , “ 미술과목 실기 II 시험의 경우 수채물감 , 아크릴물감 , 먹 , 포스터 칼라 , 색연필 , 콩테 , 지점토 중에서 자유롭게 선택하되 선택재료 외의 다른 재료 를 사용한 작품은 채점대상에서 제외한다 . ” 라고 공고하였다 ( 갑 10호증 ) . 이와 같은 처리 방식은 시험시행기관이 스스로 공고한 사항을 무의미하게 하는 자의적인 업무처리라 할 것이어서 용인될 수 없다 .

4 . 결론

그렇다면 , 이 사건 주위적 소는 이를 각하하고 , 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 ○○○

판사 OOO