그러나 수상에서 일어날 수 있는 범죄행위의 종류는 매우 다양하고, 이러한 모든 범죄행위에 동력수상레저기구가 이용될 수 있으므로, 입법자로서는 동력수상레저기구가 이용된 범죄의 경중 등에 따라 그 제재의 정도를 달리할 수 있도록 임의적 면허취소사유로 규정하거나 반드시 조종면허를 취소할 필요가 인정되는 일정한 범죄를 한정하여 조종면허를 취소하도록 규정하였어야 함에도, 범죄행위의 유형, 경중이나 위법성의 정도, 동력수상레저기구의 당해 범죄행위에 대한 기여도 등 제반사정을 전혀 고려하지 않고 필요적으로 조종면허

를 취소하도록 규정하였으므로 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되고, 심판대상조항에 따라 조종면허가 취소되면 면허가 취소된 날부터 1년 동안은 조종면허를 다시 받을 수 없게 되어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.

재판관 김창종의 헌법불합치 의견

심판대상조항 중 위헌적인 부분을 어떻게 합헌적으로 조정할 것인지는 입법자에게 맡겨져 있는 영역인데, 만약 단순위헌결정을 선고하여 당장 효력을 상실시킨다면 동력수상레저기구를 이용하여 살인, 강도 등 법익침해가 중대한 흉악범죄를 저지른 사람에 대하여서까지도 조종면허를 취소할 수 없게 되어, 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백상태가 발생하게 된다. 따라서 입법형성권을 존중하는 차원에서 헌법불합치결정을 하면서, 입법자가 위헌적인 부분을 제거하는 법률개정을 할 때까지 이를 잠정적으로 적용하도록 함이 타당하다.

헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91 , 판례집 18-1하, 98, 107

헌재 2007. 12. 27. 2005헌바95 등, 판례집 19-2, 743, 750-751

헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 , 공보 224, 828, 832-836

제청신청인김○수

당해사건제주지방법원 2013구합714 조종면허취소처분취소

가. 수상레저안전법상의 조종면허 소지자로서 제주도에서 ‘○○낚시’를 운영하던 제청신청인은 유선사업면허를 받지 않고 낚시객들을 동력수상레저기구로 등록된 고무보트에 태워 낚시를 하게 하고 돈을 받았다는 범죄사실로 2013. 8. 20.제주지방법원에서 벌금 300만 원을 선고받았다(제주지방법원 2013고단761).

나. 서귀포해양경찰서장은 제청신청인이 수상레저안전법 제13조 제1항 제3호에 정한 ‘조종면허를 받은 자가 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 한 때’에 해당한다는 이유로 2013. 11. 1. 제청신청인에 대하여 수상레저안전법상 일반조종 1급, 2급 면허를 취소하였다.

다. 제청신청인이 제주지방법원에 위 조종면허취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(제주지방법원 2013구합714), 그 소송 계속 중 조종면허를 받은 사람이 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 한 때에는 조종면허를 필요적으로 취소하도록 규정한 수상레저안전법 제13조 제1항 제3호가 과잉금지원칙 등에 반한다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하자, 제청법원은 제청신청인의 신청을 받아들여 2014. 8. 11. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판의 대상은 구 수상레저안전법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제3호가 헌법에 위배되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 수상레저안전법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것)

제13조(조종면허의취소ㆍ정지)①해양경찰청장은 조종면허를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 조종면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 그 조종면허의 효력을 정지할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 때에는 조종면허를 취소하여야 한다.

3.조종면허를 받은 자가 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 한 때

3. 제청법원의 위헌심판제청 이유

가. 심판대상조항은 조종면허가 취소되는 범죄행위의 내용과 범위를 전혀 규정하지 않고 있으므로, 동력수상레저기구를 어떠한 범죄행위에 이용하여야 조종면허가 취소되는 것인지 예측할 수 없다. 만약 형사처벌을 받을 수 있는 모든 행위가 대상이라면, 심판대상조항은 규율범위가 과도하게 광범위하여 명확성원칙에 위반된다.

나.심판대상조항은 조종면허의 임의적 취소만으로도입법목적을 달성할 수 있음에도 기본권 제한 정도가 더 큰 필요적 조종면허 취소사유로 규정하고 있어 침해최소성원칙에 위반되고, 공익침해의 정도가 낮은 경우에도 조종면허를 취소함으로써 동력수상레저기구의 운행을 직업의 직접적인 수단으로 이용하는 국민에게 생계에 지장을 초래하므로, 법익균형성의 원칙에도 위반된다는 점에서 과잉금지원칙에 반하여 제청신청인의 직업의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 연혁

(1) 수상레저안전법상 ‘수상레저활동’이란 수상(水上)에서 수상레저기구를 이용하여 취미ㆍ오락ㆍ체육ㆍ교육 등을 목적으로 이루어지는 활동을 말하고, ‘수상레저기구’란 수상레저활동에 이용되는 선박이나 기구로서 대통령령이 정하는 것을 말하며, 추진기관이 부착되어 있거나 추진기관을 부착하거나 분리하는 것이 수시로 가능한 수상레저기구로서 대통령령이 정하는 것을 ‘동력수상레저기구’라고 정의하고 있는데(수상레저안전법 제2조 제1호, 제3호, 제4호), 제청신청인이 조종한 고무보트도 동력수상레저기구에 해당한다(수상레저안전법 시행령 제2조 제2항, 제1항 제4호). 그리고 추진기관의 최대출력이 5마력 이상인 동력수상레저기구를 조종하고자 하는 사람은 조종면허시험에 합격한 후 해양경찰청장으로부터 동력수상레저기구 조종면허를 받아야 한다(수상레저안전법 제4조 제1항, 수상레저안전법 시행령 제3조 제1항).

(2)심판대상조항은 1999년 수상레저안전법이 제정될 당시에는 조종면허 취소 또는 정지사유로 규정되지 않았으나, 2005년 법률 제7478호로 수상레저안전법이 전부개정되면서 조종면허 취소사유로 새롭게 규정되어 현재까지 이르고 있다. 심판대상조항의 입법취지는 수상레저기구의 규제ㆍ관리와 안전성 강화 차원에서 동력수상레저기구를 범죄를 위한 수단으로 이용하여 수상활동의 위험과 장해를 유발하는 자로 하여금 일정기간 동안 동력수상레저기구를 조종하지 못하도록 면허를 취소함으로써 수상활동의 안전성ㆍ건전성을 확보하기 위한 것이다.

나. 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부

(1) 제한되는 기본권 및 심사기준

심판대상조항은 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 한 경우에 그 조종면허를 취소하도록 하고 있으므로, 동력수상레저기구의 조종을 생업으로 하는 자에 대해서는 직업의 자유를 제한하게 되고, 취미활동으로 수상레저활동을 하는 자에 대해서는 일반적 행동자유권을 제한하게 되므로, 이러한 기본권 제한을 정당화하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1 등 참조).

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

조종면허 취득자는 동력수상레저기구를 조종할 수 있는 권리를 부여받음과 동시에 수상레저안전법상의 목적에 맞게 조종을 해야 할 의무도 지게 되므로, 조종면허를 발급한 목적에 부합하지 아니한 행위를 하는 경우에는 일정한 제재로서 그 면허를 취소할 필요가 있다. 따라서 동력수상레저기구를 범죄를 위한 수단으로 이용하여 수상활동의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 위협을 초래하는 행위를 방지, 제거하여 수상활동의 안전과 질서를 확보하고, 동력수상레저기구를 이용한 범죄의 발생을 방지하기 위한 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하다. 그리고 동력수상레저기구 등을 이용하여 범죄행위를 하였다는 이유로 조종면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은 동력수상레저기구를 이용한 범죄 재발 방지에 기여할 수 있으므로, 그 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.

(3) 침해의 최소성

어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다고 하더라도 입법자가 임의적 규정이나 기본권 제한이 덜한 다른 수단으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 ‘침해의 최소성의 원칙’에 위배된다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가28 ; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 참조).

동력수상레저기구가 범죄행위의 도구나 수단으로 이용되는 경우 범죄행위가 이루어진 장소는 고립무원의 수상이 될 확률이 높고, 이로 인한 피해자의 두려움이나 공포는 극에 달할 수 있어, 그 위험성이나 비난가능성도 크다 할 것이므로, 조종면허를 취소하여 일정 기간 동안 조종을 할 수 없도록 제재할 필요성이 충분히 있다. 그러나 수상에서 일어날 수 있는 범죄행위의 종류는 살인, 강도 등 흉악 범죄에서부터 무면허ㆍ무허가 조업 및 유선행위, 어망 손괴행위, 쓰레기 불법배출행위 등 각종 해양범죄와 관련한 특별법 위반행위에 이르기까지 매우 다양하고, 이러한 모든 범죄행위에 동력수상레저기구가 이용될 수 있다. 그러므로 입법자로서는 행정관청이 동력수상레저기구가 이용된 범죄의 경중 등에 따라 그 제재의 정도를 달리할 수 있도록

임의적 면허취소사유로 규정하거나 또는 반드시 조종면허를 취소할 필요가 인정되는 일정한 범죄를 한정하여 조종면허를 취소하도록 규정함으로써 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 충분히 강구하였어야 한다.

그런데 심판대상조항은 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위의 유형, 경중이나 그 위법성의 정도, 조종자의 형사처벌 여부, 동력수상레저기구의 당해 범죄행위에 대한 기여도, 당해 범죄행위에 이르게 된 구체적 경위 등 제반사정을 전혀 고려할 여지없이 필요적으로 조종면허를 취소하도록 규정하고 있다. 이에 따라 범죄행위 속에 나타난 조종자의 조종행태나 조종적격성 등에 비추어 볼 때 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약하거나 행정제재를 가할 필요가 없는 경우에도 조종면허를 반드시 취소할 수밖에 없게 된다. 그러므로 심판대상조항은 그 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어 지나치게 광범위한 행위를 규제하는 것으로서, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(4) 법익의 균형성

심판대상조항에 따라 조종면허가 취소되면 면허가 취소된 날부터 1년 동안은 조종면허를 다시 받을 수 없게 되므로(수상레저사업법 제5조 제1항 제4호), 동력수상레저기구 조종을 생업으로 하는 사람은 생계에 커다란 지장을 초래할 만큼 직업의 자유를 제약받게 되고, 조종을 업으로 하지 않는 사람도 다양한 가치관과 생활양식이 공존하는 현대 사회에서 동력수상레저기구를 이용한 취미활동을 즐길 수 없거나 일상생활에 불편을 초래하여 일반적 행동의 자유를 제약받게 될 것이다. 그러므로 동력수상레저기구를 이용한 범죄행위의 재발을 방지하여 수상활동의 안전과 질서를 유지하고자 하는 입법목적을 고려하더라도, 공익침해의 정도가 현저히 낮은 경우에까지도 반드시 조종면허를 취소하도록 하는 것은 심판대상조항에 의하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 조종면허 소지자의 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 법익의 균형성 원칙에 위반된다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 참조).

(5) 소결

따라서 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되므로 아래 6.과 같은 재판관 김창종의 헌법불합치의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 김창종의 헌법불합치의견

나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 결론에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 할 것이 아니라 헌법불합치결정을 함이 타당하다고 생각한다.

동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 한 경우에 그에 대한 행정적 제재조치로 어떤 수단을 택할 것인가의 문제는 입법자가 동력수상레저기구를 이용한 범죄행위의 행태나 그 위험성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 결정할 입법정책의 문제로서, 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 분야이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91 ; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌바95 등 참조).

조종면허 취득자는 동력수상레저기구를 조종할 수 있는 권리를 부여받음과 동시에 수상레저안전법상의 목적에 맞게 조종을 하여야 할 의무도 부담하게 되므로, 조종면허를 본래의 목적에 배치되는 용도로 사용하는 경우에는 일정한 제재로서 조종면허를 취소하도록 하는 것이 조종면허제도의 본질에 부합한다. 특히 동력수상레저기구를 그 고유의 목적에 이용하지 아니하고 살인, 강도 등 흉악범죄의 도구나 수단으로 이용함으로써 법익에 중대한 침해를 야기한 경우에는 조종면허를 반드시 취소하여 일정기간 동안 조종을 하지 못하도록 할 필요가 있고, 이러한 사람은 법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있어 동력수상레저기구를 조종할 기본적인 자격을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 그러므로 만약 입법자가 심판대상조항에서 조종면허 필요적 취소사유의 대상이 되는 범죄행위를 살인, 강도 등 국민의 생명과 재산에 커다란 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄로 그 범위를 한정하여 규정하였다면, 이를 두고 필요한 범위를 넘은 지나친 규제라고 할 수 없을 것이고, 그것이 입법재량권의 범위나 한계를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없을 것이다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 재판관 김창종의 반대의견 참조).

그런데 심판대상조항은 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 하기만 하면, 그 범죄의 종류나 경중, 위법성의 정도 등 구체적 사정을 전혀 고려할 여지없이 필요적으로 운전면허를 취소하도록 규정하고 있다. 그러므로 다수의견도 밝힌 것처럼 조종면허 필요적 취소의 대상이 되는 범죄를 살인, 강도 등과 같이 법익에 중대한 침해를 야기하는 흉악범죄 등으로 한정하지 아니하고, 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한

범죄행위를 한 경우까지도 운전면허를 반드시 취소할 수밖에 없도록 하고 있다는 점에서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보아야 한다.

이처럼 심판대상조항의 위헌성은 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 하기만 하면, 그 입법목적 달성을 위해 반드시 규제가 필요한 범죄인지 여부, 범죄의 종류나 경중을 묻지 아니하고 필요적으로 조종면허를 취소하도록 규정하였다는 점에 있고, 이와 같은 위헌적인 부분을 구체적으로 어떠한 내용으로 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 영역이다.

그런데 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킨다면 동력수상레저기구를 이용하여 살인, 강도 등 법익침해가 증대한 흉악범죄를 저지른 사람에 대하여서까지도 조종면허를 취소할 수 없게 되어, 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생하는 불합리한 결과를 초래한다.

그러므로 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것은 적절하지 아니하고, 입법자의 입법형성권을 존중하는 차원에서 헌법불합치결정을 하면서 입법자에게 조속한 개선입법의 마련을 촉구하되, 입법자가 위헌적인 부분을 제거하는 법률개정을 할 때까지 이를 잠정적으로 적용하도록 함이 타당하다.